A Peça Penal

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No caso concreto, o agente desconhecia o fato da vítima possuir idade menor que 14(catorze) anos, característica fundamental constante da infração penal em estudo, ocorrendo erro de tipo, afastando o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato.

Considerando a atipicidade da conduta, requer seja absolvido o réu, nos termos do artigo 386, inciso lll, do Código de Processo Penal.

A jurisprudência concebida pelas cortes de justiça comunga com o aqui expendido:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ESTUPRO DE OFENDIDA MENOR DE 14 ANOS. REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. PLEITO DE PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO QUE ENTENDEU PELA ABSOLVIÇÃO DOS EMBARGANTES POR ERRO DE TIPO CARACTERIZADO PELO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA OFENDIDA, EM RAZÃO DE SEU COMPORTAMENTO. PROVIMENTO. 1. EMBARGOS QUE VISAM À PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO QUE ABSOLVEU OS EMBARGANTES DO CRIME DE ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS, COM REDAÇÃO ANTERIOR À DA LEI Nº 12.015/2009, EM FACE DA OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO, CARACTERIZADO PELO DESCONHECIMENTO DOS EMBARGANTES QUANTO À IDADE DA OFENDIDA, EM RAZÃO DE SEU COMPORTAMENTO. 2. AFIRMAÇÃO DOS EMBARGANTES DE QUE DESCONHECIAM A IDADE DA OFENDIDA, A QUAL POSSUÍA PESO E ALTURA DE MULHER ADULTA, RESPALDADA POR NOTÍCIA NOS AUTOS DE QUE O CRIME FOI PRATICADO SEM AMEAÇA OU VIOLÊNCIA, COM CONSENTIMENTO DA OFENDIDA, QUE TINHA COMPORTAMENTO NÃO COMPATÍVEL COM O DE MENOR DE 14 ANOS, UMA VEZ QUE ANDAVA CONSTANTEMENTE PELO BAR DA AVÓ, BEBIA, FREQUENTAVA FESTAS E NÃO TINHA LIMITES IMPOSTOS POR SEUS RESPONSÁVEIS, BEM COMO MANIFESTOU VONTADE DE "FICAR" COM UM DOS EMBARGANTES, SÃO INDICATIVOS SUFICIENTES A RESPALDAR SUA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO. 3. EMBARGOS PROVIDOS PARA PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO.

(TJ-DF - EIR: 20080910050526 DF 0007724-81.2008.8.07.0009, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/08/2013, Câmara Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/08/2013 . Pág.: 59)

APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO CONFIGURADO COM RELAÇÃO À PRÁTICA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VULNERABILIDADE QUE CEDE ESPAÇO ANTE AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA. 1. Insuficiência de provas quanto ao crime de estupro de vulnerável. A prova oral judicial não foi apta a confirmar, categoricamente, que o réu tinha conhecimento que a vítima era menor de 14 (catorze) anos. A presunção desta última, segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, é absoluta, nada obstante entenda que tal presunção deva ser relativizada em situações excepcionais, devendo ser analisada, pormenorizadamente, em cada caso concreto. Existência de prova, nos autos, de que a vítima mentiu sobre a sua idade para o réu, com o escopo de manter relações sexuais, de natureza consensual, nada obstante menores de 14 (catorze) anos não possam livremente consentir, tudo a levar a crer que ele não tinha condições de pressupor que se tratava de uma menor de 14 (catorze) anos. Erro de tipo caracterizado, razão pela qual a sua absolvição, por ausência de dolo, é medida que se impõe. Precedentes da Doutrina e da Jurisprudência. 2. Provimento do recurso defensivo.

(TJ-SP - APL: 00015142620128260306 SP 0001514-26.2012.8.26.0306, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 20/08/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 26/08/2015)

SUBSIDIARIAMENTE

Na remota hipótese Vossa Excelência rejeitar o pedido formulado no mérito, pede-se o exame das seguintes questões subsidiárias.

No tocante a concurso material, requer seja afastada haja vista tratar-se o artigo 217-A de crime de múltiplas ações.

Não comporta agravante, prevista no artigo 65, inciso II do Código Penal, pois não existe prova nos autos que o acusado tenha se embreagado no intuito de praticar o ato. Requer seja desconsiderada agravante sustentada pelo Ministério Público.

Considerando que à época do fato o réu tinha 18 anos de idade, requer aplicação da atenuante prevista no artigo 65, I do Código Penal.

Requer seja considerado as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal para fins de reconhecer que sendo réu primário, nunca ter sido preso ou processado anteriormente e possuir residência fixa em Vitória/ES.

Por fim requer que o regime de cumprimento de pena seja fixado no semiaberto em razão da pena máxima em abstrato não ultrapassar 8 (oito) anos. No caso embora o estupro de vulnerável ser elencado como crime hediondo, ha que se ressaltar a inconstitucionalidade artigo 2, parágrafo primeiro da lei 8.072/90º , havendo o juiz fixar o regime inicial observância ao caso concreto.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer:

1 – a absolvição do réu – Em razão do erro de tipo;

2 – seja excluída a verificação do CONCURSO de CRIMES;

3 – seja excluída a agravante por embriaguez preordenada;

4 – em caso de condenação seja usado o disposto no artigo 59 do CP, amplamente a favor do réu;

5 – ainda em caso de condenação