A PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE & DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

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Sobre sua consumação, Greco afirma que,

[...] nos crimes de perigo abstrato, sua consumação ocorre no momento em que o agente pratica, ou se abstém de praticar, a conduta proibida ou imposta no tipo penal, presumidamente perigosa. Ao contrário, nos crimes de perigo concreto, além da necessária comprovação da conduta por parte do agente, deverá ser afirmado que, no caso concreto, aquele comportamento - positivo ou negativo - trouxe, efetivamente, perigo de dano a um bem juridicamente protegido (GRECO, 2016 p. 200).

Existe um princípio chamado da ofensividade, onde reza que são inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.

2.1 Perigo de contágio venéreo – art. 130

No início do século XX, o sistema liberal entrou em decadência: empresas quebraram e inúmeros empregados foram demitidos. Dado que a mão-de-obra era, em sua maioria, masculina, houve um consequente aumento na busca pelos bordéis em meio à crise econômico-social.

No tangente ao direito penal, o legislador, ao notar o inoportuno aumento no número de bordéis e o resultante recrudescimento das doenças sexualmente transmissíveis, decidiu agir, tipificando a conduta no Capítulo III do Código Penal de 1941: “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena – detenção, de três meses a um ano ou multa”.

Torna-se visível com o caput do artigo que a natureza do tipo delituoso é de perigo e não de dano, dado que o núcleo “expor” não compele o agressor a contaminar a vítima para que o crime se consume. A mera exposição ao contágio já configura o crime previsto no artigo 130 do Código Penal.

Acerca do assunto, Rogério Greco ensina que “basta que a vítima tenha sido exposta ao perigo de contágio, mediante a prática de relações sexuais ou qualquer ato de libidinagem, de moléstia venérea de que o agente sabia, ou pelo menos devia saber estar contaminado, para que se caracterize a infração penal em exame” (GRECO, 2016, p. 204).

Quanto ao sujeito ativo, este pode ser qualquer pessoa, desde que esteja contaminada pela doença sexualmente transmissível. Já o sujeito passivo, pode ser também qualquer pessoa, contanto que não esteja contaminada pela doença a ser transmitida.

Acerca do objeto material, Rogério Greco afirma: “Objeto material do crime de perigo de contágio venéreo é a pessoa com quem o sujeito ativo mantém relação sexual ou pratica qualquer ato libidinoso, podendo ser, como já o dissemos, o homem ou a mulher” (GRECO, 2016, p. 205). O bem jurídico protegido, por sua vez, é a vida e a saúde.

Quanto ao tipo subjetivo, o crime é punível somente a título de dolo, visto que traz no próprio tipo penal a expressão “de que sabe ou deve saber que está contaminado”, admitindo somente o dolo eventual ou direto. Destarte, alega Rogério Greco: “o delito previsto no caput do art. 130 do Código Penal somente pode ser praticado, segundo nossa posição, a título de dolo, não se permitindo a responsabilidade penal a título de culpa, frisando-se, ainda, a sua natureza jurídica de crime de perigo concreto” (GRECO, 2016, p. 208).

O tipo presente no artigo 130 do Código Penal admite também a tentativa, por se tratar de um crime plurissubsistente, onde a conduta poderá ser fracionada em várias etapas. Como exemplo, Rogério Greco cita:

Imagine-se a hipótese, mesmo que de laboratório, em que alguém, sabendo-se portador de uma doença venérea, vá até um bordel com a finalidade de manter relação sexual com uma prostituta. Quando está no quarto, já despido, ao deitar-se na cama com a vítima, ainda não iniciado o ato, uma colega de "profissão" da prostituta ingressa no quarto e impede a prática do ato sexual, revelando que o agente está contaminado por uma moléstia venérea (GRECO, 2016, p. 208).

2.2 Perigo de contágio de moléstia grave – art. 131

Moléstia grave é qualquer enfermidade que acarreta séria perturbação da saúde. É irrelevante seja incurável ou não, mas precisa ser transmissível, é dizer, contagiosa. A moléstia venérea, se grave, pode enquadrar-se no crime em análise, desde que o perigo de contágio não ocorra em razão de relação sexual ou de ato libidinoso, pois em tal hipótese incide o delito previsto no artigo anterior.

O delito de perigo de contágio de moléstia grave não prevê uma conduta específica do autor, tratando assim de um delito de ação livre, diferentemente do artigo 130 do Código Penal (perigo de contágio venéreo) que exige uma ação específica para a transmissão, por meio do ato sexual ou o libidinoso. O mesmo corre em relação ao contágio de outros tipos de doenças, não sendo apenas doenças venéreas, como previsto no artigo 130, bastando apenas que a doença seja de natureza grave.

Em relação aos sujeitos do crime, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito em questão, desde que esteja contaminado com a doença grave a ser potencialmente transmitida. Em relação ao sujeito passivo, o ofendido, neste caso será qualquer pessoa, desde que já não esteja adoecida pela enfermidade a cujo perigo de contágio foi exposta.

A conduta praticada pelo agente deve ser dolosa, isto é, além de ele ter o conhecimento da doença, do seu estado de saúde, o autor dever ter a intenção de transmitir a doença a terceiro, pretendendo então o contágio. A também que se praticar o ato capaz de proporcionar a transmissão da doença ou moléstia grave.

O crime de previsto no artigo 131 do Código Penal se dá com a prática do ato capaz de expor a vítima a contágio de doença grave, com a intenção da efetiva contaminação, ainda que seja prescindível ocorrência desta. Desse modo, ocorrendo à consumação, a tentativa é inadmissível quando o ato com que se pretende o contágio é único, se houver vários atos a tentativa será possível.

Consuma-se o delito com a prática dos atos destinados à transmissão da moléstia grave, independentemente do fato de ter sido a vítima contaminada ou não. Sendo um crime de natureza formal, o legislador se contenta com a prática da conduta do núcleo do tipo, ou seja, a prática dos atos tendentes à transmissão da moléstia grave que, se efetivamente vier a ocorrer, será considerada mero exaurimento do crime, sendo de observância obrigatória no momento da aplicação