AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

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O critério norteador na atribuição da guarda é a vontade dos genitores, tendo sempre em vista os interesses do menor, visando atender suas necessidades.

Estabelece o inciso I do art. 1.584 do Código Civil que a guarda poderá ser requerida em consenso pelo pai e pela mãe ou por qualquer um deles em ação autônoma, dispondo ainda que a guarda poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição do tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Na ausência de consenso entre os genitores, já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que é aconselhável a guarda unilateral, a fim de preservar o menor do conflito entre os pais, representando o melhor interesse da criança, com vista na sua proteção integral:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA E RESPONSABILIDADE. GUARDA UNIPESSOAL FIXADA PARA A MÃE. GUARDA COMPARTILHADA REQUERIDA PELO PAI. IMPOSSIBILIDADE. CAUSAS EXCLUDENTES. LITÍGIO ENTRE OS ENVOLVIDOS. PRESENÇA DE CONSIDERÁVEIS DIVERGÊNCIAS. FALTA DE CONSENSO. LAUDO DE ESTUDO DE CASO DA SECRETARIA PSICOSSOCIAL DO TJDFT, CLARO E MOTIVADO, NÃO RECOMENDANDO O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. PROVA SUFICIENTE. OITIVA DE TESTEMUNHAS. DESNECESSIDADE. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. MENOR QUE DEMONSTRA ESTAR BEM ATENDIDA NA COMPANHIA DA MÃE. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ ESTABELECIDA. GUARDA UNILATERAL. CABIMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PORMENORIZADA. CONVÍVIO ASSÍDUO COM O GENITOR GARANTIDO. PEQUENOS AJUSTES NO REGIME DE VISITAÇÃO. MELHOR ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. SENTENÇA REFORMADA UNICAMENTE EM RELAÇÃO AO REGIME DE VISITAS NO QUE INFORMA OS FERIADOS PROLONGADOS DE CARNAVAL E SEMANA SANTA.

1. O direito de guarda é conferido segundo o melhor interesse da criança e do adolescente. A orientação dada pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência releva a prevalência da proteção integral do menor. Portanto, tratando-se de investigação sobre quem deve exercer a guarda de um infante, impõe-se que o julgador perscrute, das provas contidas nos autos, a solução que melhor atende a essa norma, a fim de privilegiar a situação que mais favorece a criança ou ao adolescente.

2. O laudo pericial da Secretaria Psicossocial do TJDFT destacou claramente as razões que ensejaram a conclusão do estudo, de sorte que ele merece prestígio, não servindo a mera irresignação apresentada pelo apelante como motivo razoável para eliminar as proposições nele verificadas. Com isso, entendo que o referido parecer é prova suficiente para formar o livre convencimento motivado do julgador e, dessa forma, é apto para subsidiar o resultado da lide, sem necessidade de oitiva de testemunhas ou dos peritos.

3. A possibilidade de compartilhamento da guarda, que deveria pressupor um compromisso genuíno por parte de todos os adultos envolvidos de cooperar e negociar, com a finalidade de satisfazer prioritariamente as necessidades da criança, mostrara-se, no presente caso, situação não recomendável a fim de preservar a criança das divergências que seus pais, especialmente o genitor, ainda nutrem entre si.

4. Em atenção aos interesses da menor em questão, levando-se em consideração o litígio ainda vivido pelos seus pais, entendo que ainda não há ambiente para imposição da guarda compartilhada, sob pena de violação dos direitos fundamentais da infante. Impõe-se, pois, a guarda unilateral a um dos genitores, no caso, o que demonstrou ter melhores condições neste momento.

5. Sobre o genitor que deve exercer a guarda unilateral, destaco que, conforme demonstrado no Parecer Técnico Psicossocial, a genitora, ora apelada, apresentou melhores condições de ficar com a guarda unipessoal da filha, sem olvidar que já vinha com essa atribuição desde a separação judicial das partes, ocorrida em dezembro de 2011. Logo, atualmente, é razoável a concessão da guarda unilateral à mãe.

6. Embora neste momento a guarda compartilhada não seja recomendável pelas razões acima expostas, em atenção aos argumentos do genitor, o regime de convivência que fora arbitrado acabara por lhe proporcionar que a criança ficasse ao abrigo do pai em boa parte do tempo livre dela.

7. Não obstante, atentando-se ao objetivo precípuo do Poder Judiciário, de pacificação dos conflitos que lhe são apresentados, no caso, em ordem ao melhor interesse da menor, embora a regulamentação de visitas tenha sido indicada pormenorizadamente pela r. Sentença, por precaução, aspirando evitar mais divergências, tenho que o regime merece alguns pequenos ajustes, os quais, malgrado não contemplem integralmente o objetivo do genitor, melhor atendem à hipótese em análise.

8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

(Acórdão n.776120, 20110112281094APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: LEILA ARLANCH, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 26/03/2014, Publicado no DJE: 07/04/2014. Pág.: 479)

Dispõe ainda o § 2º do art. 1.584 do CC que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada a guarda compartilhada se ambos os genitores estiverem aptos a exercer o poder familiar.

Interpretando-se o artigo supramencionado, podemos concluir que se um dos genitores não estiver apto para exercer o poder familiar a guarda deverá ser unilateral, atribuída àquele que tiver esta aptidão.

Por aptidão para exercer o poder familiar devemos entender que o genitor tem condições físicas e psicológicas para exercer a guarda, bem como que cumpre com os deveres de criação, educação e sustento do filho, na forma dos artigos 1.634 do Código Civil [1]. C/c art. 22 do Estatuto de Criança e do Adolescente[2]

A avaliação de quem detém melhores condições para exercer a guarda do filho é sempre feita em função da consideração primordial ao melhor interesse da criança (artigo 3.1 da Convenção Internacional sobre os direitos da criança e do adolescente, aprovada pela ONU em 20.11.1989, ratificada pelo Brasil em 21.11.1990, por meio do Decreto nº 99.710).

A doutrina do melhor interesse da criança - surgida jurisprudencialmente na Inglaterra, em 1763 (casos Rex v. Delaval e Blissets, ambos julgados pelo Juiz Lord Mansfield) e recepcionada pelo direito norte-americano em 1813 (caso Commonwealth v. Addicks) e pelo direito brasileiro somente em 1990 (com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente)– foi inicialmente associada à ideia de que, em princípio a criança deve ficar sob a guarda e responsabilidade da mãe (doutrina da presunção da preferência materna).

Contudo, a partir