UMA ANÁLISE DA OBRA CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO DE ROBERT ALEXY

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2. DESENVOLVIMENTO

2.1. O conceito de direito de Robert Alexy

A principal obra de Robert Alexy, que desenvolve de maneira ampla o seu conceito de direito é o livro “Conceito e Validade do Direito" (Alexy,2009), onde aborda a relação entre Direito e Moral, tema de muita controversa, já que os positivistas jurídicos dizem que existe uma separação entre ambas, mas Alexy tenta mostrar que essa tese não é correta.

Assim sendo, Alexy deixa claro que seu conceito de direito necessariamente pressupõe o conceito de validade (Alexy, 2009, p.33). Em verdade, sua concepção do fenômeno jurídico inclui a compreensão social (existência de eficácia social), validade moral (existência e cumprimento da pretensão de correção) e validade jurídica em sentido estrito (conformidade com autoridade jurídica).

Alexy defende uma concepção de direito que postula uma relação necessária entre o direito e uma moral correta no aspecto conceitual. Sendo assim, ele afasta-se da visão positivista que defende inexistir a referida concepção. Em outras palavras, o jusfilósofo alemão assevera que a validade do fenômeno jurídico não é apenas composta da validade social e da validade jurídica em sentido estrito, pois o aspecto moral (validade moral) também compõe esse critério. (ROBL FILHO, 2010, p. 02).

A análise da relação entre o direito e moral é trabalhada por Alexy com auxílio dos pontos de vista (perspectiva) do observador e do participante. Na leitura do jusfilósofo, quando o observador analisa apenas uma norma do sistema jurídico, não é relevante se a norma é justa (possui pretensão de correção) ou não pois ele visualiza principalmente a eficácia social. (ROBL FILHO, 2010, p. 02).

Diz-se que a moralidade dos atos repousa na própria subjetividade de quem age, enquanto o direito exige instâncias objetivas. Sendo o tribunal da moral é a própria consciência, enquanto no direito a pressão para o cumprimento da ação lícita é objetiva e depende de instâncias externas do agente. (Ferraz Junior 2003, p. 357)

Alexy define que o direito é da seguinte forma:

O direito é um sistema normativo que (1) formula uma pretensão à correção, (2) consiste na totalidade das normas que integram uma constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com essa constituição e que apresenta um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia e não são extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de aplicação do direito para satisfazer a pretensão à correção. (ALEXY, Robert p. 151)

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2.2. O Direito “não positivista” de Robert Alexy

Para Alexy Direito e Moral estão diretamente ligados, onde ressalva que, se num extremo temos decisões jurídicas que observam certo grau de justificação, em outro, temos os participantes daquele ordenamento jurídico que aceitam e fiscalizam tal decisão na medida em que discursivamente se colocam na mesma condição do receptor daquele direito e o aceitam como legítimo.

A definição de Direito de Alexy é, então, a seguinte:

"O Direito é um sistema de normas que formula uma “pretensão de correção”, consiste na totalidade das normas que pertencem a uma Constituição em geral eficaz e que não são extremamente injustas, como igualmente à totalidade das normas promulgadas consoante a Constituição, as quais também possuem um mínimo de eficácia social e não são extremamente injustas e ao qual pertencem os princípios e os outros argumentos normativos nos quais se apóia o procedimento de aplicação do Direito e deve se apoiar a fim de satisfazer a pretensão de correção."

Tal conceito de direito de Alexy segue de duas premissas:

Onde existe uma definição que inclua noção de validez, ou seja, "o contexto institucional da promulgação, aplicação e imposição do Direito". [1]

Posteriormente, trata-se de uma definição formulada a partir de uma visão interna, ou seja, da ótica de um participante, de um membro do ordenamento jurídico, sobretudo de um juiz.

Ressalvando tais observações, pode-se averiguar que a tripartição do significado de Direito corresponde aos seus três argumentos direcionadores que visam reforçar a existência de um nexo conceitual entre moral e Direito:

- Argumento da Correção.

- Argumento da Injustiça.

- Argumento dos Princípios.

O Argumento da Correção é a base dos demais argumentos. Para explanar tal conceito se faz necessário diferenciar três ordenamentos sociais extremos onde a violência é permitida e o povo é explorado:

- Ordem Absurda.

- Ordem depredatória.

- Ordem de Dominação.

No que se refere à Ordem Absurda, uma maioria é governada por uma minoria armada, sem conhecer os fins dos governantes nem seu poder perseguir seus objetivos particulares. As ordens provindas do poder dominante são contraditórias e variáveis e os dominados as cumprem por medo da violência. A referida se transforma em uma Ordem Depredatória quando esta minoria armada transformar-se em um grupo de quadrilheiros organizados. Passa a haver uma hierarquia entre os salteadores e uma proibição de uso da violência em certas situações (que interfiram na exploração pretendida).

Por fim, esta ordem depredatória se converte em uma Ordem de Dominação quando todos os atos de exploração só são permitidos se seguirem a uma prática regrada a qual só será tida como correta se servir a uma finalidade superior (o desenvolvimento do povo). Desta forma, um ato de violência só estará justificado publicamente se seguir o procedimento predeterminado e objetivar o desenvolvimento do povo. O Ordenamento Depredatório, não sendo claramente explorador, é um sistema jurídico, tendo “pretensão de correção”.

A “pretensão de correção”, com relação aos sistemas jurídicos, quando não for formulada nem explícita, nem implicitamente, possui um aspecto classificante, acarretando na perda da qualidade jurídica.