Resenha da obra Filosofia do Direito

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O direito natural clássico possui um caráter essencialmente político, isso porque só é possível responder de modo satisfatório o que é por natureza correto, ou o que é a justiça respondendo a pergunta melhor regime político. Não é possível definir o direito sem a justiça, considera-se que só a lei eterna, a lei que é razão e vontade de Deus é de fato justa. A verdadeira justiça só pode ser encontrada na cidade de Deus. Nesse sentido a forma de pensar o direito natural adotada por Augustinho e que prevalecerá na idade média até Tomas de Aquino perde o caráter político que tinha entre os gregos e os romanos. O direito natural passa a ser visto como uma lei estabelecida por Deus. Apesar de negar a justiça da cidade terrena. Agostinho nos ensina a respeitar a sua lei, embora só a regra da escritura seja realmente justa a lei do estado deve ser obedecida. O pensamento lança a base do direito sacro que a idade media tentará realizar e, portanto, de uma teoria do direito da idade média, sua pretensão é a de que o direito se torne cristão. A doutrina agostiniana do direito na verdade trata-se de uma moral.

São Tomas buscou conciliar o pensamento agostiniana de que o justo era apenas aquilo tirado do evangelho com uma reconstituição do direito Greco-romano, gerada pela redescoberta da doutrina aristotélica e do corpus iuris civilis. São Tomas devolve aos juristas o sentido da função legisladora, ele funda, com base no direito natural, uma nova doutrina adaptada ao direito romano e sua época. Ao classificar as leis ele adota a teoria de Agostinho de que no ápice de todo o sistema legislativo se encontra a lei natural. Autores jus naturalistas acreditavam poder chegar a princípios superiores apriorísticos, isto é, princípios que não dependiam da realidade empírica das circunstâncias especiais e temporais. O jus naturalista foi criticado por sua concepção de ciência do direito encontrava-se afastada da realidade e da experiência jurídica.

O modelo que o positivismo jurídico busca instituir e o de uma teoria formal do direito. Com sua teoria pura do direito austríaco busca reduzir todos os fenômenos jurídicos a dimensão normativa razão pela qual muitos autores também se referem a teoria como normativismo jurídico.

O realismo se preocupa com o desenvolvimento de uma ciência empírica por meio da qual possamos descobrir a realidade social do direito. O realismo norte-americado interessou-se pela compreensão de fundo psicológico das decisões judiciais. Para os realistas as normas valem porque são eficazes. A teoria tridimensional do direito pode ser utilizada referindo-se a diferentes sentidos, que corresponde a três aspectos básicos do fenômeno jurídico: aspectos normativos, aspecto fático, aspecto axiológico. Isso significa que o direito só pode ser compreendido de modo integral se levar em contra que ele se constitui de uma correlação entre essas três dimensões distintas.

Segundo Reale os legisladores estão condicionados por um complexo de circunstancias de fato. Fato é tudo o que já existe inclusive os interesses e as situações jurídicas constituídas.

O pós-positivismo surge então, do assombro que as conclusões positivistas causaram em alguns. Desse pano de fundo, surge a tentativa de se construir uma nova forma de conceber o direito. O pós-positivismo é um novo paradigma concebido no âmbito da teoria jurídica de contestação, as insuficiências aporias e limitações do jus positivismo formalista tradicional, trata-se, portanto de um rompimento com a conclusão positivista de que qualquer conteúdo por ser direito. O pós-positivismo tem algumas características básicas: discordar do positivismo jurídico quanto a exclusividade das fontes sociais. Assim a filosofia preocupa-se especialmente com o princípio da igualdade.

Já a teoria de Dworkin se opõe tanto ao positivismo quanto ao utilitarismo. Ele defende a ideia de direitos humanos individuais como o que o jus naturalista chamava de direito natural do direito. A teoria do direito de feição pós-positivista encontra-se conectada com as filosofias políticas e moral. Segundo Dworkin a regra funciona a partir do que ele chama de lógica do tudo ou nato, isto é, dados os fatos que uma regra estipula então ou a regra é válida e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita ou não é valida. A partir da distinção entre políticas e princípios, Dworkin constrói sua teoria normativa de decisões judicial chamada por ele de a tese dos direitos. As primeiras são normas que estabelecem objetivos a serem alcançados de modo geral melhorias econômicas políticas e sociais. Os segundos são as normas cuja observância corresponde a uma exigência de justiça de equidade ou de outra dimensão da moral. Para o autor e normativamente melhor a decisão suportada por um argumento de princípio sobretudo pela igualdade.

A teoria de Alexy se opõe ao positivismo ao defender a existência de uma conexão entre direito e moral. Segundo ele, as regras podem ser designadas como mandamentos que devem ser aplicados na medida exata das suas prescrições e cjua forma características de aplicações e a subsunção. Já os princípios são mandamentos de otimização, isto é, são normas que devem ser aplicadas na maior medida possível levando em consideração as possibilidades reais e jurídicas. A vinculação necessária entre direito e moral explicada pelas três teses: tese da incorporação, tese da moral, tese da correção.

Na terceira parte, segundo Robert Aexy, a maior polemica acerca do direito é a relação com a moral e aponta duas posições contrapostas: a positiva e a não positiva. A primeira defende a tese da separação afirmando que o conceito de direito deve ser definido sem o modo que contenha elementos morais. As normas morais e as normas jurídicas pertencem ao gênero das normas sociais, ou seja, ambas servem para regulara vida em uma comunidade. As culturas primitivas não era necessário distinguir moral e direito, pois o que valia era um único conjunto de regras oriundos do hábito de uma pratica social. Confundia-se moral e direito, tanto que na Idade Média a diferença entre os dois foi esquecida e o direito passou a ser absorvido pela moral cristã. Já no positivismo jurídico do século XIX houve a separação entre o direito e moral.

O direito então diria respeito ao foro externo, porque o objetivo de regular aquilo que já deixou de pertencer apenas a consciência de alguém, atingindo de modo concreto outras pessoas, mas este critério foi considerado insuficiente por não considerar a consciência individual. A moral então seria dotada de autonomia e o direito de heteronímia.

Nas partes finais ressalta-se