Tutela no Direito Brasileiro

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O testamento formalmente elaborado, terá expressamente a nomeação de um tutor que prosseguirá com a criação da prole na ausência dos pais. Determinado documento poderá ser feito por meio de escritura pública, ou seja, uma forma escrita proveniente de um ato jurídico erigidos em um contrato, e que é lavrado em cartório por um agente público. Poderá ser feito também por um instrumento particular, pois o testamentário não necessariamente poderá o solicitar em um cartório, mas sim, por meio de um documento qualquer, (feito até mesmo, a próprio punho ou mediante processo mecânico – computador, máquina de escrever e etc – conforme o artigo 1876 do Código Civil) em que neste está registrado uma declaração com suas intenções para algum futuro evento.

“Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.”

Observação: Ainda que existam estas duas opções de contrato, mesmo assim as assinaturas de ambos os pais deverão ser reconhecidas por um tabelião, pois somente o mesmo poderá lhes conferir autenticidade para a vital validade do documento.

A anuência dos pais com relação à nomeação testamentária é de suma importância, ou seja, ambos deverão estar em comum acordo. Tal requisito resguarda justamente, o poder de autoridade dos dois com relação ao filho, pois a ultima vontade de um deles, de modo algum poderá prevalecer sobre a vontade do outro, cabendo aos dois, à devida e a correta decisão.

Ainda que pai e mãe deverão estar em concordância quanto a nomeação do tutor, existe uma exceção: No caso de um dos pais for falecido ou deposto do poder familiar, (como falamos anteriormente, se um deles não estiverem mais com a guarda) poderá o outro existente sim, optar unilateralmente por determinada nomeação.

Como também falado anteriormente, pode-se dizer que muitos pais poderão fazer um testamento pelo fato de se preocuparem com o destino de sua prole caso estes faltem. Se preocupam como poderão viver sem eles e também têm medo quanto a sua subsistência, ou seja, como poderão se virar, pois querendo ou não em alguns desprazeres da vida, muitos menores ficam a deriva, pois não possuem ninguém que os auxiliam e os sustentam. Podem cair nas garras de pessoas despóticas, que além de não cuidar, podem abusar não tão somente do seu patrimônio, mas sim da sua integridade física. Infelizmente, isso pode ocorrer. Então para afastar desde antes estas consequências devido a uma falta de cuidado jurídico passado, os pais se adiantam.

Pode dizer que a tutela testamentária, é caracterizada pela sua cariz preventiva e assecuratória. Preventiva, para que desde antes, possa defender os direitos pertinentes aos menores, e assecuratória, para garantir que determinado direito, futuramente, na consecução de seus efeitos, não venha a ser violado por aquele em que está protagonizando os devidos cuidados de acordo com a lei. Sendo assim, tais efeitos estão resguardado e assegurado e só serão surtidos, após a morte dos testamenteiros, e sempre lembrando, desde que estes detenham o poder familiar, pois se desta forma não ocorrer, a nomeação do tutor será nula, conforme o artigo 1.730 do Código Civil. “Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.”

TUTELA LEGÍTIMA

O dispositivo sofreu modificações relevantes por parte da Câmara dos Deputados, que retirou do inciso I a expressão: “e, no mesmo grau, os avós paternos aos maternos”, e acrescentou na parte final do inciso II a expressão “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.

Conceito: A tutela legítima consiste na falta de tutor nomeado pelos genitores, cabendo assim o exercício da tutela aos parentes consanguíneos do menor, sendo sua ordem estabelecida pelo artigo 1.731 do Código Civil.

“Artigo 1.731: em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II – aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos caos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.”

Para Maria Helena Diniz a tutela legítima é:

“A tutela legítima é a que se da na falta de testamentária, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível o menor, aos seus parentes consangüíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de ultima vontade, pelos pais, na seguinte ordem estabelecida pelo art. 1.731 incisos I e II, do Código Civil: a) os ascendentes, preferindo-se o de grau mais próximo ao mais remoto; b) os irmãos (colaterais de 2º grau) ou os tios (colaterais de 3º grau), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velho ao mais moços. Contudo essa ordem poderá ser alterada pelo magistrado, em benefício do menor e em atenção aos seus interesses (RT, 338:175; Ciência Jurídica, 49:139)”.

O artigo em análise tem correspondência com o artigo 409 do Código Civil de 1916. A redação dada ao dispositivo trouxe inovação, uma vez que acabou com a discriminação havida entre os avós paternos e maternos na preferência de exercer a tutela.

O instituto da tutela tem o objetivo de preservar o menor que se vê sem a proteção de seus pais, pela morte, ausência ou quando decaírem do poder familiar. Inexistindo tutor testamentário, este artigo estabelece ordem de preferência entre os parentes. É natural que assim seja, pois a solidariedade familiar é presumida. Acontece que pode haver casos em que o menor estaria mais bem amparado com terceiro. Diante da redação deste artigo fica difícil a nomeação de um tutor não parente.

A tutela legítima, tratada neste artigo cabe única e exclusivamente aos parentes consanguíneos e é exercida quando não houver a tutela testamentária, seja por pura inexistência, seja por ser nula a nomeação.

A ordem de convocação para o exercício da tutela é a estabelecida neste artigo. Em primeiro lugar cabe ao ascendente, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto. Caso não existam ou se escusem, caberá aos parentes colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos,