A FILIAÇÃO SÓCIO-AFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E A IMPOSSIBILIDADE

...

Assim, com a formação dessa nova concepção de parentalidade com contornos jurídicos claros, a sócio-afetividade nasceu como paradigma da filiação aceito e aplicado na dogmática civilista.

Entrementes, é imperioso destacar que o reconhecimento concomitante de dois paradigmas gera um tema deveras importante: os papeis exercidos pelos pais biológicos e sócio-afetivos. Enquanto aquele que gerou deve ser responsabilizado civilmente desde o nascimento da criança, ou desde que foi identificado o parentesco biológico, o ascendente sócio-afetivo exerce efetivamente exerce a paternidade, em todo o seu complexo de direitos, deveres e diversas relações intersubjetivas.

Não obstante se verificasse uma patente evolução no conceito de sócio-afetividade, este paradigma da parentalidade viria a sofrer um sério abalo pelo avanço científico nas últimas décadas do século XX, no qual se destaca o exame de DNA como uma forma bastante precisa de se determinar o vínculo biológico entre os indivíduos. Com efeito, criou-se uma tendência de se optar pela solução mais fácil: a de determinar o parentesco pela herança genética, prescindindo-se outros elementos culturais e afetivos que, muitas vezes, ligam com laços mais fortes e estreitos pais e filhos.

Dentre esses sinais de retrocesso, o autor menciona a súmula 301 do STJ de 2004, na qual se cria uma presunção juris tantum de paternidade quando pais se nega a realizar o retromencionado exame de DNA.

No entanto, em que pese a forma da súmula em destaque, esse pensamento já se encontra em franca superação, voltando a doutrina e as cortes pátrias a sedimentarem entendimentos em prol da sócio-afetividade.

Os testes genéticos devem ser vistos, portanto, de forma relativa e sem exageros, como uma ferramenta útil, mas que não pode sobrepujar o parentesco constituído com base na afetividade, que deve sempre prevalecer sobre laço puramente sanguíneo.

Essa tendência, já consolidada no ápice do ordenamento jurídico, passou a ser regulada na legislação infra-constitucional com o artigo 1.593 do Código Civil de 2002, o qual reconhece o parentesco com base na consangüinidade ou “outra origem”, de forma a sacramenta a prevalência do parentesco psicológico sobre a verdade biológica e a realidade legal. Com isso, surge a fundamental necessidade de se diferenciar o direito ao pai (direito ao estado de filiação), contido no âmbito do Direito de Família, e o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética.

Em suma, são dois os fundamentos básicos da teoria da paternidade sócio-afetiva: as distinções entre genitor e pai, e entre direito à filiação e ao conhecimento da origem genética, ambas entrelaçadas.

Ato contínuo, o autor passa a enumerar as forma de obtenção do estado de filho, mencionado a filiação ope legis e filiação pela posse de estado. A primeira decorre da incidência direta de uma norma que regula a atribuição do estado de filho, enquanto a segunda de uma situação fática prolongada de convivência e afetividade que conduz à parentalidade.

A filiação opes legis comporta três subespécies: a) filiação biológica de ambos os pais; b) filiação não-biológica por adoção; e c) filiação não-biológica por inseminação artificial heteróloga. Por serem estas situações disciplinadas na lei, refletindo modos pré-definidos de constituição de filiação, tem-se que nelas existe uma presunção de que efetivamente há a convivência familiar e a afetividade.

Já na filiação pela posse de estado, tipicamente sócio-afetiva, a filiação se dá independentemente de formas normatizadas e previamente estabelecidas, mas sim pela contínua relação de convivência e afeto, desempenhando-se no plano fático os papéis de pai e filho. Destaque-se que, nos termos do artigo 1605 do Código Civil, essa situação fática pode ser demonstrada de qualquer forma admissível em direito.

A doutrina, por sua vez, menciona três postulados tradicionais para a demonstração da filiação sócio-afetiva: nomem (uso do nome de família); tractus (é o tratamento filial, correspondendo à educação, fornecimento dos meios de subsistência, carinho, atenção, assunção de responsabilidade) e fama (exposição pública da relação parental).

Estabelecida as linhas gerais da filiação sócio-afetiva, o autor passa a discutir sobre a possibilidade de sua desconstituição, pois se trata de uma situação fática, podendo ocorrer sua interrupção ou modificação conforme ocorra a retirada ou mudança dos seus elementos caracterizadores (coabitação, afeto, etc.).

Entende o autor, ao final, que tal descontituição não pode ser aventada, pois traria consigo instabilidade social e malefícios aos indivíduos envolvidos direta e indiretamente na relação parental, como a desvinculação do indivíduo de seus pais e dos parentes colaterais, a possibilidade de mudança de nome, fim do parentesco gerado com os netos, que seriam desligados dos avôs socioafetivos, a obrigação alimentar, a herança, e tantos outros. Demais disso, a constituição do estado de filiação exerce grandes conseqüências