Trabalho Direito Administrativo

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A licitação deve garantir a igualdade de condições aos concorrentes e requerer dos licitantes somente as “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Sendo assim, é possível obter isonomia e transparência às contratações públicas, evitando fraudes de agentes públicos e privados que possam ferir os princípios da impessoalidade e moralidade da atividade administrativa. Nessa linha, são válidas as palavras de José dos Santos de Carvalho Filho:

Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos.

A legislação prevê punição para o administrador público que contratar sem o processo licitatório. A Lei 8.666/93 e art. 89 dos Crimes e das Penas, dispõe:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

2.2. O RDC e a polêmica em sua aprovação

A instituição do Regime Diferenciado de Contratações deu origem a diversas discussões doutrinárias acerca de sua adequação aos preceitos constitucionais. No âmbito judicial, foram ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins nos 4.645 e 4.655, de autoria, respectivamente, de um grupo de partidos políticos e do Procurador-Geral da República, ambas ajuizadas em 2011), pendentes de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

- RDC X Lei das Licitações

- Orçamento sigiloso

No RDC, o valor do contrato estimado pelo governo não é revelado aos interessados na concorrência, enquanto na Lei das Licitações a divulgação desse preço de referência é uma informação básica e obrigatória do certame.

- Inversão de fases

Na concorrência pelo RDC, a habilitação técnica e o plano de negócios da empresa só serão analisados após ela ser declarada vencedora, por oferecer o melhor preço para execução do empreendimento. Na Lei de Licitações, todos os concorrentes têm suas habilitações analisadas previamente, para só depois ser escolhida a melhor proposta.

- Contratação integral

Pelo RDC, o governo pode fazer a contratação integrada da obra e de seus estudos com o mesmo fornecedor, que fica responsável pela elaboração dos projetos básicos e executivo de engenharia. Pela Lei 8.666, é proibido fazer licitação de um empreendimento sem a elaboração prévia do projeto básico de engenharia.

- Remuneração variável

Um contrato de RDC pode permitir que a empresa escolhida receba bônus de acordo com o seu desempenho e metas estabelecidas, enquanto a Lei 8.666 não prevê esse tipo de flexibilização.

- Escolha de proposta

Se o vencedor de uma concorrência por RDC desistir do contrato, o governo pode acatar a segunda melhor oferta, enquanto que, pela Lei de Licitações, o segundo colocado só é escolhido se concordar em acatar as condições financeiras feitas pelo primeiro colocado.

- O RDC no Congresso Nacional

Governo flexibilizou Lei de Licitações por meio de emendas “contrabando”.

Medida Provisória

Objeto

RDC

Situação

527

Cria a Secretaria de Aviação Civil

Governo incluiu “contrabando” para instituir RDC no país para obras da Copa e Olimpíadas

Virou lei em 4 de agosto de 2011

556

Autoriza Eletrobas a adquirir a Celg

Governo incluiu “contrabando” para estender RDC para obras do PAC

Virou lei em 18 de julho de 2012

570

Dispõe sobre apoio financeiro da União a Estados e Municípios

Governo incluiu “contrabando” para estender RDC para obras de educação

Virou lei em 3 de outubro de 2012

580

Dispõe sobre transferências de recursos para Estados para obras do PAC

Governo incluiu “contrabando” para estender RDC para obras de saúde

Transformada em projeto de lei de conversão em 2012

Fonte: Palácio do Planalto

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO (RDC)

O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) foi inaugurado, formalmente, com a Lei 12.462, de 2011. Na esfera federal, o diploma foi regulamentado pelo Decreto 7.581, de 2011.

Apesar de a Lei ter sido editada pela União, dentro de sua competência privativa de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos (norma, a priori, válida para todos os entes políticos e suas Administrações), o RDC não é extensível, na matéria dos incisos I a III, a todos os entes da Federação. Perceba, na leitura do inc. III, que a Lei pode alcançar, conforme o caso, Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.

Ademais, esclareça-se que o RDC não é obrigatório para a construção de estádios, aeroportos e obras de infraestrutura. Isto é, a Administração Pública pode, por conveniência, utilizar-se da Lei de Concessões de Serviços Públicos (a Lei 8.987, de 1995), da Lei 8.666,