TUTELA DE EVIDENCIA COMO ALTERNATIVA PROCESSUAL

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Entretanto, segundo Belinetti (1997, p.246):

[...] os provimentos antecipatórios não se confundem com as medidas cautelares. Com efeito, a Lei n.º 8.952/94 veio suprir uma lacuna do direito processual civil, ao criar um instituto específico para conceder provimentos antecipatórios dos efeitos práticos da tutela jurisdicional de efeitos reversíveis. Todavia, a lacuna ainda existe para os provimentos de urgência para proteção de direitos que somente podem ser resguardados utilizando-se de provimentos irreversíveis. É a tutela satisfativa de urgência.

Não se pode negar que as tutelas cautelar e antecipatória possuem pontos em comum. Assim, ambas são baseadas em cognição sumária. Do mesmo modo, ambas as tutelas surgiram da necessidade de tutelar direitos que se viam na iminência de sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação – o chamado perigo da demora. Ainda que hoje existam espécies de antecipação de tutela que não fundamentam-se na urgência, as técnicas utilizadas que possibilitam a antecipação da tutela foram criadas tendo em vista a urgência da concessão da tutela dos direitos.

Porém, parte da doutrina vem entendendo que a tutela antecipada teria natureza cautelar. A título de exemplificação, cita-se o posicionamento de Bedaque (2006, p.123-124):

Ora, se temos modalidade de providência destinada a satisfazer antecipadamente, não para solucionar o litígio, mas para assegurar que essa solução possa ocorrer de forma útil e eficaz, não se lhe pode negar o caráter acautelatório, ainda que provisoriamente satisfativo. A característica essencial dessa espécie de tutela jurisdicional está na inaptidão para representar a solução definitiva para o litígio. Com ela, satisfaz-se faticamente, mas apenas para garantir a efetividade da satisfação jurídica. São cautelares, portanto, não apenas as conservativas, mas também aquelas destinadas a regular provisoriamente o conflito, antecipando eventuais efeitos concretos da tutela final. [...] A tutela cautelar pode implicar, pois, a antecipação de efeitos ligados ao provimento final. A segurança quanto ao resultado pode ser garantida não apenas por medidas conservativas, mas também antecipatórias.

Esse entendimento parte da premissa que será tutela sumária se puder se tornar definitiva, não tendo função instrumental; será sumária cautelar quando tiver essa instrumentalidade, de modo que será sempre provisória. De tal modo que, sendo a tutela antecipada provisória e visando a “proteger” a tutela final, isto iria denotar a sua instrumentalidade, possuindo, desta forma, as duas características principais da tutela sumária cautelar (BEDAQUE, 2006, p.131).

Essa corrente doutrinária contrapõe a idéia de cautelaridade apresentando a definição de definitividade. Ora, se todo provimento não definitivo fosse cautelar, a sentença não transitada em julgado e que fosse objeto da chamada execução provisória regulada pelo art. 588 teria natureza cautelar de igual maneira. Todavia, não identifica-se a instrumentalidade dessa execução que, por ser provisória, seria cautelar e, por ser cautelar, é instrumento de algo.

Ainda para essa corrente, as medidas antecipatórias têm natureza cautelar, pois objetivam assegurar a efetividade e adequação da prestação jurisdicional entregue ao final do processo.

Sintomática a exposição realizada por Spadoni que entende que a tutela antecipada objetiva tutelar a utilidade da prestação jurisdicional,

[...] um direito constitucional processual do autor da demanda, sendo a satisfação do direito material nele discutido meio necessário para o alcance dessa tutela. Por meio dela procura-se evitar a lesão a este direito processual, protegendo-se, por conseqüência inevitável, também o direito material sob discussão. [...] Embora a antecipação de tutela incida diretamente no direito material discutido no processo, tal incidência é apenas a técnica utilizada para o atingimento do fim da medida, que é a proteção da eficácia do processo (SPADONI, 2003, p.79).

Contudo, o que distingue os provimentos cautelares e antecipatórios é a natureza das medidas concedidas. Os provimentos cautelares irão assegurar a futura utilização do direito que vier a ser reconhecido, seja ao requerente da medida cautelar, seja ao requerido no processo acautelatório. A título de exemplificação, a medida cautelar outorgada não permite que o autor do processo cautelar usufrua do bem arrestado ou seqüestrado, mas apenas colocará a salvo o bem sob litígio que, ao final, será entregue para o gozo do vencedor do “processo principal”, que pode ser tanto o autor quanto o réu do processo cautelar.

Não é o que se dá com os provimentos antecipatórios dos efeitos concretos da tutela jurisdicional. Segundo Spadoni (2003, p.80): “o autor que receber a proteção pela antecipação de tutela passará a usufruir provisoriamente dos efeitos conseguidos com a concessão da tutela jurisdicional apenas ao final, mas que foram concedidos imediatamente diante do perigo da demora de sua concessão”. Aqui, o que se dá é um perigo na demora da realização do próprio direito; não se trata apenas de acautelá-lo.

O autor, obtendo o provimento antecipatório, não está “satisfeito” por completo, pois não obteve, definitivamente, a norma individualizada que regerá aquele conflito de interesses. Entretanto, satisfaz-se, mesmo que provisoriamente, com os concretos efeitos da tutela jurisdicional, isto é, com o uso do direito alegado e que se apresentou com alta probabilidade na demora da prestação jurisdicional, é concedido antecipadamente.

Segundo Spadoni (2003, p.80):

Poder-se-ia argumentar que essa posição é contraditória, no sentido de adotar-se a expressão “satisfação provisória”, e que se estaria endossando o entendimento de Calamandrei devido à utilização do termo “provisório” ao provimento antecipatório. Entretanto, trata-se apenas de uma satisfatividade fática, uma vez que se apresenta inegável que o autor que usufrui da concessão da tutela antecipada está, ao menos no plano dos fatos, satisfazendo-se enquanto desfruta do direito que lhe foi concedido (antecipada e provisoriamente).

A noção de satisfatividade somente serve para separar as medidas cautelares das antecipatórias quando se tem em vista o aspecto fático das mesmas. Tanto a tutela cautelar, quanto a tutela antecipada são tutelas jurídicas não satisfativas, uma vez que se trata de tutelas que necessitam, impreterivelmente, da complementação, ou superveniência,