REVISÃO FISCAL NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

...

a empresa BW, foi decidido que “Destas premissas, concluo que não houve erro de sujeição passiva, porquanto a necessária concordância e precisão na construção do fato jurídico demonstram que a empresa 5246 Participações de fato recebeu como sócios os alienantes pessoas jurídicas, a 5256 Participações e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisição da participação societária pela última e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o lançamento quando indicou como sujeito passivo a alienante BW participações, uma vez que esta auferiu o beneficio do não pagamento do imposto pelo ganho de capital na venda da sua participação na Elevadores S’úr e Astel.”.

Ocorre que, a BW, assim com a Epart, vendeu sua participação nas empresas Elevadores e Astel. Se essa não foi considerada sujeito passivo por entenderem que a empresa 5246 Participações foi quem de fato obteve o ganho de capital, pois o controle da titularidade das empresas Elevadores e Astel passou a ser da 5246 que em seguida passou o controle societário para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, é a 5246 quem se enquadra como sujeito passivo.

3. Procurando coerência entre o fato e a obrigação tributária, a fiscalização ou o julgador pode atribuir efeitos de (i) imputação de pagamento e/ou (ii) desconstituição de obrigação tributária que não seria devida de acordo com o novo fato jurídico? A atribuição de efeitos pode envolver contribuinte ou operação diversa daquela constante do lançamento de ofício? A graduação (desqualificação) da penalidade interfere no pressuposto do lançamento? Responder à questão com base no acórdão 107-09.587 (caso H Stern).

No caso H Stern, a decisão entendeu que “os fatos ocorridos no passado (Emissão e Subscrição de Debêntures) produziram efeitos no futuro (dedução dos lucros pelas participações atribuídas pela emissora e amortização do prêmio pela subscritora). Ao questionar os eventos do passado não está a fiscalização fazendo juízo de valor sobre efeitos tributários desses fatos ocorridos em períodos já atingidos pela decadência. Ademais, são fatos cuja formação deve conformidade a normas de direito privado. A conformação dos efeitos a normas de direito tributário somente é exigida no futuro e foi sobre eles que agiu a fiscalização.”

Em outras palavras, a decisão proferida defende que “formalidade jurídica não pode se sobrepor à substância.”

Com relação a penalidade, está pacificado na doutrina e na jurisprudência, até pela disposição literal dos dispositivos transcritos, que a qualificação da penalidade a que se refere o § 1° do art. 44 da Lei n° 9A30/96 pressupõe a prova de evidente ação ou omissão dolosa tendente a ludibriar o fisco de forma a induzi-lo ou mantê-lo em erro. É dizer, o sujeito passivo oculta deliberadamente o fatos praticados apresentando ao fisco fatos diversos.

Sendo assim, o Fisco não pode atribuir a novo fato jurídico imputação de pagamento e/ou desconstituição de obrigação tributária que seria devida antes da reclassificação do fato.

No que diz respeito a atribuição de efeitos, na decisão restou claro que “Ainda que tivessem ocorridos equívocos na capitulação legal, se o fato típico encontra-se devidamente descrito no Termo de Verificação Fiscal, parte integrante dos Autos de Infração, e as defesas apresentadas até agora pela recorrente mostram que ela entendeu perfeitamente a acusação que lhe é feita, não há nulidade a ser declarada.”. Porém, considerando que é requisito do lançamento de ofício a correta tipificação legal, conforme artigo 142, do Código Tributário Nacional, acredito que o ato que deixa de observar tal requisito é nulo.

4. Visando reduzir sua carga tributária Xpto, empresa de comércio de móveis, eletrodomésticos e prestação de serviços, fundou a empresa Ltib de decorações. Ambas as empresas exerciam atividades autônomas e diversas: enquanto a uma (Ltib) incumbia à elaboração de projetos, venda de eletrodomésticos e a prestação do serviço de instalação, à outra cumpria fabricar móveis com base nos projetos elaborados pela primeira.

A venda unificada era posteriormente separada em dois contratos, a empresa diminuía o valor registrado da venda de móveis e aumentava o valor da venda das decorações personalizadas (projeto e montagem), sujeitas ao ISS Municipal, cujo ônus tributário resultaria inferior ao do imposto federal (IPI) na operação de venda dos móveis.

Contudo, embora os negócios fossem desdobrados em dois contratos, um de venda e outro de prestação de serviços, ambas possuíam os mesmos sócios, mesmo nome comercial, logotipo, utilizavam o mesmo imóvel, a mesma estrutura administrativa, pessoal e os mesmos vendedores, sem rateio de custos.

A empresa foi autuada pelo Fisco Federal, que constituiu créditos tributários de ofício, relativos ao IRPJ e reflexamente PIS, COFINS e CSLL, sob a argumentação de omissão de receitas, a partir do momento em que segregou seu faturamento com outra empresa do grupo.

Diante do caso em questão (vide Acórdão 107-08.326 do Antigo Conselho de Contribuintes)(caso Kitchens), pergunta-se:

a) É lícita a operação adotada pela empresa?

Não, pois serve-se a empresa de simulação, com fraude à lei, visando unicamente a fuga à tributação pelo ICMS e pelo IPI de grande parte das receitas da atividade empresarial, mediante sua tributação pelo Imposto sobre Serviços – ISS, tributo municipal, cuja alíquota é inferior à soma das alíquotas efetivas do ICMS e do I PI.

b) Quais argumentos devem ser considerados para fazer prova da licitude/ilicitude verificada na operação?

A segunda empresa só existe e só se justifica para dar lucro à primeira empresa, não têm finalidade própria, não têm objeto social próprio, não têm simulacros de pessoas jurídicas cujas atividades são pré-ordenadas mediante um plano;

O fabricante da cozinha, que seria a KCD (terceiro, segundo a fiscalizada) tem os mesmos sócios da KCAD, utiliza toda a estrutura administrativa e de pessoal da fiscalizada, sem rateio de custos, e ocupa o mesmo imóvel da fiscalizada, sem estipulação de aluguel;

Os vendedores da KCAD (fiscalizada) são os mesmos que captam o pedido que é único mas desdobrados em dois contratos (KCAD e KCD). As comissões são lançadas e pagas pela KCAD que possui filiais em diversas cidades brasileiras;

O