O Planejamento Fiscal

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Conforme o texto constitucional, o planejamento tributário é um direito fundamental, pois a Carta Magna estabeleceu princípios que autorizam o sujeito passivo a organizar e realizar ações que não enseje ou que diminuam o pagamento de tributos, assim como a evitar condutas que resultem no adimplemento tributário

Em razão das premissas constitucionais, tais: a livre iniciativa e a autonomia da vontade, tidos como cláusulas pétreas, além do princípio da propriedade e da legalidade, todos possuem direito de realizar ações ou omissões que vise a economia fiscal, devendo, apenas observar as disposições legais. Pois, se o indivíduo realiza essas ações ou omissões de acordo com a lei, não há como admitir que esses indivíduos sofram sanção punitiva. Todavia, as ações praticadas pelo contribuinte podem ser licitas (elisão) e ilícitas (evasão), sendo que o ordenamento jurídico repudia qualquer conduta que vise burlar a lei.

Diferença entre elisão e evasão fiscal

Existem aspectos basilares que distinguem elisão e evasão. A elisão enseja a aplicação de atos lícitos, precedentes a incidência tributária, de forma a alcançar legítima economia fiscal, seja evitando o surgimento do fato gerador, seja esquivando-se o contribuinte do campo de alcance da norma tributária ou diminuindo o total de tributos a pagar. A evasão enseja a prática, simultânea ou subsequente à incidência tributária, no qual são aplicados métodos ilícitos (fraude, sonegação, simulação) para evitar-se o pagamento de tributos.

A doutrina para diferenciação dos institutos funda-se na existência de dois critérios:

Critério cronológico: a elisão ocorre sempre anterior a realização em concreto da hipótese de incidência tributária. Já a evasão acontece simultânea ou logo após nascimento do fato gerador. Segundo Sacha Calmon Navarro Coêlho (1998) esse é um critério objetivo, que o descreveu nos seguintes termos:

“O único critério seguro para distinguir a evasão da elisão, é verificar se os atos praticados pelo contribuinte para evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo foram realizados antes ou depois da ocorrência do respectivo fato gerador: na primeira hipótese, trata-se da elisão, na segunda trata-se de evasão.” (COÊLHO, 1998, p. 174).

Licitude dos meios utilizados: juntamente com o critério cronológico deve-se analisar a conformidade ou não dos atos praticados pelo contribuinte com o ordenamento jurídico vigente. Na a elisão são usados meios sempre lícitos, já na evasão usa-se meios ilícitos. De acordo com os princípios da legalidade e especificidade conceitual fechada, que orientam o direito tributário brasileiro, qualquer ação que vise a economia de tributos que não seja defesa pelo legislador será uma conduta lícita.

Ressalta-se, que é por meio da união dos dois critérios (cronológico e licitude dos meios) que será, verdadeiramente, realizada a distinção entre os atos característicos da elisão fiscal e aqueles que informam à evasão fiscal. Nesse sentido, afirma Sacha Calmon Coêlho (1998):

“Tanto na evasão comissiva ilícita como na elisão fiscal existe uma ação do contribuinte, intencional, com o objetivo de deduzir ou não pagar tributos. As diferenças: (a) a natureza dos meios empregados. Na evasão fiscal os meios são sempre ilícitos. Na elisão fiscal os meios são sempre lícitos porque não vedados pelo legislador; (b) também, o momento de utilização desses meios. Na evasão fiscal a distorção da realidade surge no momento em que incide o fato gerador ou após sua ocorrência. Na elisão fiscal, a utilização dos meios ocorre antes da realização do fato gerador, ou como aventa Sampaio Dória, antes que se exteriorize a hipótese de incidência tributária, pois, opcionalmente, o negócio revestirá de forma jurídica alternativa não descrita na lei como pressuposto de incidência ou pelo menos revestirá a forma menos onerosa.” (COÊLHO, 1998, p. 174).

Conclui-se, portanto, que a doutrina dominante distingue elisão de evasão valendo-se dos principais critérios: o momento de concretização da prática, e a licitude dos meios empregados.

Elisão fiscal como principal meio de alcançar o planejamento tributário

A elisão fiscal se mostra como sendo uma das ferramentas mais importantes para alcance do planejamento tributário, já que o sujeito passivo tem a possibilitar de optar, entre diversas alternativas, aquela que seja mais vantajosa ou menos onerosa, isto traduz a liberdade de escolher, entre os diversos meios e mecanismos legais de direito privado, aquele que se apresenta como sendo o mais econômico do ponto de vista tributário.

Segundo Roque Carrazza (2011):

“Na elisão fiscal o contribuinte consegue evitar a prática do fato imponível tributário deixando de praticar o fato jurídico que a lei considerou necessário e suficiente ao nascimento do tributo (hipótese de incidência tributária) ou praticando outro a que a mesma lei não atribui consequências fiscais ou lhe atribui consequências menos gravosas. Como vemos, constitui um recurso legítimo, inobjetável tanto sob o ponto de vista do Direito quanto o puramente ético, pois pressupõe a natureza lícita dos meios utilizados, a eficácia destes (no sentido de produzirem resultados próprios) e sua utilização antes da verificação do fato imponível (fato gerador “in concreto”) da obrigação tributária.” (CARRAZZA, 2011, p. 349).

A elisão fiscal é meio legitimo de o contribuinte reduzir a carga tributária, beneficiando-se de lacunas ou defeitos da legislação tributária, já que o legislador não pode prever todas as hipótese de incidência tributária e, em consequência disso, acaba deixando brechas e aberturas no sistema tributário. Portanto, a elisão fiscal como meio de planejamento tributário se estabelece como uma maneira preventiva de estudar os atos econômicos e jurídicos que o contribuinte pode desenvolver em consonância com a legislação vigente, o que a torna plenamente lícita.

Pretendendo estabelecer o planejamento de forma mais ampla, ultimamos o entendimento de James Marins:

“O planejamento tributário pode se dar através da adoção de variadas formas. Pode ser meio do uso de mecanismos administrativos próprios como o redirecionamento de atividades, a reorganização contábil e a reestruturação societária, ou por intermédio de mecanismos fazendários de elisão induzida ou permitida, como a utilização de opção