Provas ilícitas, Provas Emprestadas e Delação Premiada

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§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando às partes acompanhar o incidente.

Na classificação doutrinária as provas ilícitas são dividas de acordo com a natureza da norma violada:

- Prova ilícita em sentido estrito- é obtida por meio da violação de uma norma, legal ou constitucional, de direito material. É uma prova que violou direito para sua obtenção independente da existência do processo. Para exemplificar.: obter um extrato de movimentação bancária por meio de indevida violação de sigilo bancário;

- Prova ilegítima- é obtida ou inserida na ação por meio da violação de norma processual. Provém de uma conduta processualmente ilícita. Ex.: exibição, em plenário do Tribunal do Júri, de prova relativa o fato de que a parte contrária não tenha sido cientificada com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis (art. 479 do CPP).

Não importa se a prova é ilícita em sentido estrito ou ilegítima, sua utilização será vedada sempre que tentem usá-las, assim, fica reconhecida sua ineficácia, o que previne arbitrariedades e abusos pelos órgãos incumbidos da investigação.

1.1Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou Prova ilícita por Derivação

O Supremo Tribunal Federal passou a adotar a teoria dos frutos da árvore envenenada, antes mesmo que a proibição de utilização da prova ilícita fosse introduzida em nosso ordenamento, que recomenda a imprestabilidade da prova em si mesma lícita, mas que para ser obtida derivou de uma ação ilícita.

Com o advento da Lei n. 11.690/2008, a prova ilícita por derivação passou a ser expressamente inadmissível, citada no art. 157, § 1°, do Código de Processo Penal, assim a lei processual passou a estar em harmonia com o entendimento jurisprudencial, estabelecendo que as provas obtidas de modo ilícito contaminam todas as provas anteriores, mesmo que tenham sido produzidas licitamente, mas que originaram-se das primeiras já corrompidas.

Um exemplo disso seria apreender entorpecentes em uma residência vistoriada por determinação judicial, prova até então lícita, mas ela não terá valor probatório caso fique provado que a informação que fez com que fosse possível expedir o mandato de busca tenha sido obtida através de escuta telefônica ilegal.

1.2 Fonte Independente

A exclusão da prova ilícita por derivação não é absoluta, a ilicitude afetará a prova derivada quando houver uma evidente relação de causalidade entre ela e a ação ilegal, é o que dispõe o art. 157, § 1°, em outras palavras ocorre quando a ação originária foi conditio sine qua non[2] para a obtenção da prova secundária. Sendo assim, a evidência alcançada por fonte independente não será ilícita.

No Código de Processo Penal que adota o critério da prova separada, é considerado como fonte independente:

- O elemento autônomo de informação que, embora derivado da prova ilícita, não teve a ação maculada como causa determinante.

Exemplo (art. 157,§ 1°):

“Ex.: O Superior Tribunal de Justiça, conquanto tenha reconhecido a invalidade da decisão judicial que autorizou a busca domiciliar na residência do acusado, declarou a validade das provas obtidas por meio de revista em sua casa, já que o réu foi preso em flagrante antes do início da execução da medida de busca e apreensão, circunstância que autorizava, por expressa previsão constitucional, o ingresso no domicílio a despeito da inexistência de autorização judicial[3].” (Direito processual penal esquematizado / Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2012. pág. 261.)

- Aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Quando a descoberta da prova é inevitável, independente do nexo causal entre a prova e a ação ilícita. Essa exceção ocorre quando provado que o desenrolar da investigação lavaria ao alcance legal da prova, que devido às circunstâncias foi obtida por meio ilícito.

Exemplo (art. 157,§ 2°):

“Ex.: Ao apreciar a validade da utilização de documentos relativos à movimentação bancária de conta corrente de cotitularidade da acusada e de vítima falecida, obtidos sem autorização judicial, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável” [4]·. (Direito processual penal esquematizado / Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2012. pág. 262.)

1.3 Jurisprudência

Decisão do Supremo Tribunal Federal:

“A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. — Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. — A exclusão da prova originariamente ilícita — ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação — representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede