OS ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO

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Nesse sentido, conclui-se que quando as atividades terceirizadas forem as atividades-meio das empresas, a terceirização será lícita, fazendo com que o vínculo de emprego esteja caracterizado somente entre o empregado e a empresa prestadora dos serviços, mas para que isso ocorra é preciso também que não haja uma relação de pessoalidade e subordinação direta com a empresa tomadora, poiscomo veremos mais a frente, nesses casos o vinculo empregatício irá se formar entre empresa tomadora e o empregado, é o que ensina o inciso III da Súmula 331 do TST:

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Dessa forma, sendo cumpridos os requisitos o vínculo empregatício não será caracterizado entre empresa tomadora e empregado, entretanto, a empresa tomadora não se vê livre de quaisquer encargos face ao empregado, visto que por expressa previsão do inciso IV da Súmula 331 do TST a responsabilidade do tomador dos serviços será subsidiária a do empregador quando houver inadimplemento das obrigações trabalhista. Vejamos:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Sergio Pinto Martins (2014, p.138) explica ainda que:

O não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa in eligendoe in vigilando, pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

Conforme visto a responsabilidade do tomador dos serviços será subsidiária a do prestador dos serviços, sendo justificada essa responsabilidade pela inobservância por parte da empresa tomadora com relação a idoneidade econômico-financeira da empresa prestadora para satisfazer as obrigações trabalhistas. Entretanto, para que sejam cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora, não basta o simples inadimplemento por parte do prestador dos serviços, é preciso que a empresa tomadora seja incluída em uma eventual relação processual.

Na lição de Sergio Pinto Martins (2014, p.138):

Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora é preciso, porém, sua inclusão no polo passivo da ação, pois, num processo, quem não foi parte na fase de conhecimento não o pode ser na execução. Se a empresa for excluída do polo passivo e houver trânsito em julgado, não poderá ser parte na execução, pois a coisa julgada se dá entre as partes que figurarem no feito e não em relação a terceiros.

Conclui-se, portanto que a terceirização deve se firmar, preferencialmente, com empresas especializadas e idôneas, inclusive financeiramente, para que dessa forma a empresa tomadora não tenha responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, evitando também que o vínculo empregatício seja caracterizado.

Por fim, um último ponto importante a ser analisado é que a terceirização não deve ser confundida com a intermediação de mão de obra que é uma figura não aceita no âmbito do direito do trabalho, embora muitos doutrinadores não façam distinção entre ambos os institutos, Ricardo Resende traz em sua obra esta importante distinção, vejamos:

Na terceirização tem-se o fornecimento de uma atividade especializada pelo terceiro ao tomador, que não tem qualquer relação de gerenciamento com os trabalhadores.

Na intermediação de mão de obra, por sua vez, verifica-se o mero “aluguel de trabalhadores”, o que, sem nenhuma dúvida, fere os princípios basilares do Direito do Trabalho e a dignidade do trabalhador, o qual passa a ser tratado como mercadoria.

Como visto o instituto na intermediação de mão de obra é atividade que não é admitida no direito brasileiro, visto que fere a dignidade do empregado, que acaba sendo tratado como uma mercadoria, por isso importante diferenciá-la da terceirização, que quando segue as regras previstas em lei, será sempre lícita.

- Natureza Jurídica da Terceirização

Como já visto anteriormente, existem várias concepções a seres analisadas em relação à terceirização, em razão disso a natureza jurídica da terceirização não é simples de ser definida, entretanto, segundo Ricardo Resende a natureza jurídica da relação de terceirização, mantida entre o tomador dos serviços é relação privada (contrato civil de atividade), portanto também alheia ao Direito do Trabalho.

Nas palavras do doutrinador Ricardo Resende (2014, p.197), temos que:

Dessa maneira, é natural que a legislação trabalhista não aborde a questão da terceirização, simplesmente porque seria descabida tal intromissão no âmbito gerencial da empresa (livre-iniciativa). Com efeito, os empresários têm liberdade de firmar qualquer tipo de contrato lícito no âmbito do direito privado, sendo vedado a qualquer ramo especializado impedir tais pactuações, sob pena de cerceamento da livre-iniciativa, que também é um fundamento da República Federativa do Brasil. A questão se resolve pelo estudo e delimitação dos efeitos de tais contratos no âmbito trabalhista.

Sergio Pinto Martins entende que a natureza da terceirização geralmente é de um contrato de prestação de serviços. Não tendo natureza trabalhista, mas sendo uma forma de gestão de mão de obra, em decorrência muitas vezes da reestruturação da empresa. Vejamos:

Difícil é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois, como foi visto anteriormente, existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada elementos de vários contratos, sejam, eles nominados ou inominados. Assim, poderá haver a combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimento de bens ou serviços, de empreitada, em que o que interessa é o resultado; de franquia; de locação de serviços,, em que o que importa é a atividade e não resultado; de concessão; de consórcio; de tecnologia, know-how, com transferência propriedade industrial, como inventos, fórmulas etc. A natureza jurídica será do contrato