O PRINCÍPIO DA SEPARAÇAO DOS PODERES E A EXTENSÃO DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO NA ATUALIDADE

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Conforme Pedro Lenza, as bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles em sua obra Política, verificando a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, qual seja a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, bem como a aplicação de tais normas ao caso concreto, ou seja, administrando, e uma terceira função que seria de julgamento a fim de dirimir os conflitos oriundos da execução das normas gerais ao caso concreto (LENZA, 2012, p. 481).

No entanto, em razão da época em que viveu, Aristóteles em sua concepção concentrou o exercício de tais funções a uma única pessoa que detinha todo esse poder, pois editava o ato, o aplicava ao caso concreto e também resolvia os litígios decorrentes da aplicação de tal norma.

A contribuição de Aristóteles para a formação do conceito da tripartição foi no sentido identificar o exercício que seria desenvolvido a partir de três funções estatais distintas, embora fossem exercidas por um único órgão.

Posteriormente, Montesquieu utilizando-se da teoria de Aristóteles, em sua obra O espírito das leis conferiu nova interpretação à visão aristotélica.

Partindo do pressuposto da teoria de Aristóteles, Montesquieu o reformou afirmando que tais funções estariam intimamente ligadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si, como sintetiza Lenza:

Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos de um único soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americanas e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 16 (2012, p. 481).

Para a teoria do pensador francês, cada Poder exerceria uma função típica, inerente à sua natureza, atuando de forma independente e autônoma. Não sendo mais possível um único órgão aplicar a lei e julgar como o era no absolutismo. Houve uma mudança de paradigma, as atividades passaram a ser realizadas independentemente por cada órgão, dando origem à famigerada teoria dos freios e contrapesos (LENZA, 2012, p. 482).

Com o tempo, percebeu-se que não era possível defender a idéia de que essa separação entre os poderes fosse absoluta e pura, mormente diante das realidades sociais e históricas dos Estados à época.

Assim, a maioria dos Estados modernos passou a adotar a teoria da “tripartição de Poderes” de uma forma mais sutil e abrandada. Pois além do exercício de suas funções típicas, inerentes à sua natureza, cada Poder exerce outras duas funções atípicas – da natureza do outros dois órgãos.

Mas o exercício dessas funções atípicas não implicaria em violação ao principio da separação de Poderes?

Note que no exercício da função atípica, o órgão vai exercer sua função típica, e mais a função atípica, uma vez que essa competência para o exercício da função atípica está constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário.

Importante destacar que todos os atos praticados pelo Estado derivam de um só Poder, indivisível e uno. Porém, tais atos são diferentes entre si na medida das funções exercidas pelos órgãos que constituem o Poder. Daí porque o uso da expressão “tripartição de Poderes” não é precisamente técnico e adequado, mesmo previsto no artigo 2º da Constituição, porque não trata do Poder e sim das funções dos órgãos que constituem o Poder do Estado, uno e indivisível.

O objetivo do exercício das funções atípicas dos Poderes se resume a um mecanismo de controles recíprocos, conhecido pela doutrina como check and balances, para a convivência harmônica entre eles. A cada um dos Poderes foi conferida uma parcela da autoridade soberana do Estado. O que não significa que se chegue ao ponto, por exemplo, de autorizar a instauração de processo administrativo disciplinar por órgão representante de um poder a fim de apurar responsabilidade de ato praticado por agente público de outro poder.

Na esteira deste entendimento, Norberto Bobbio, em A teoria das formas de governo ensina que:

Quando, na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo se junta ao Executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há essa liberdade se o Poder Judiciário não está separado do Legislativo e do Executivo. Se houvesse tal união com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três Poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e conflitos dos cidadãos (BOBBIO, 2002, p. 137).

Neste diapasão, importante destacar ainda, que as atribuições asseguradas a cada Poder, não poderão ser delegadas de um Poder a outro, por força do principio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão apenas poderá exercer atribuições da natureza típica de outro quando houver expressa disposição neste sentido – quando se dá o surgimento das funções atípicas -, ou ainda quando houver delegação imposta pelo poder constituinte originário, a exemplo das leis delegadas (art. 68 da CF/88), em que a atribuição é delegada pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo (LENZA, 2012, p. 483).

Antes de se chegar ao ponto central desta pesquisa e tratar acerca do alargamento das funções do poder judiciário, necessário se faz abordar as características inerentes à natureza de cada um dos Poderes, como será visto a seguir.

2.1 Poder Executivo

Em suas funções típicas, o Poder Executivo pratica atos de chefia de Estado, de governo e atos de administração em geral. O sistema de governo adotado pela nossa Lei Maior é o presidencialista, mantido pelo plebiscito conforme previsão do artigo 2º do ADCT. A partir de um processo evolutivo histórico, tradicional no sistema constitucional desde a proclamação da República.

Nesse sistema, as funções do Chefe de Estado concentram-se nas mãos de uma pessoa só, o Presidente da República. Trata-se de uma criação norte-americana, cuja eleição é feita pelo povo para um mandato determinado, confere ampla liberdade para a escolha dos Ministros de Estado