O Habeas Corpus

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Primeiramente cumpre discorrer a respeito da condenação inapropriada do paciente pelo crime de associação para o tráfico.

Não há nos autos provas cabais de que o paciente tenha se associado a determinadas pessoas para a mercancia de substâncias entorpecentes.

Se as provas não são contundentes, mister se faz a absolvição do impetrante. Observe julgado do TJDFT, autoridade coatora, sobre o assunto:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE E INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURADOS. CONDUTA DE MANTER EM DEPÓSITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE PROVA INSUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO.

- A prisão em flagrante configura exceção à regra de inviolabilidade do domicílio, conforme art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

- A denúncia preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, permitindo à acusada o exercício da ampla defesa e do contraditório. Ademais, a orientação jurisprudencial, inclusive do STF, é no sentido de que a inépcia da denúncia somente deve ser alegada até a sentença.

-Estando a sentença bem fundamentada no acervo probatório que indica, sem sombra de dúvida, a prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, repele-se a alegação de insuficiência probatória e mantém-se a condenação.

- Em relação ao delito de associação para o tráfico, não há provas suficientes quanto ao animus associativo, o ajuste prévio e duradouro para comercialização de drogas, impondo-se a absolvição da apelante.

- Consoante o disposto no § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, o regime inicial para cumprimento da pena é o fechado.

- Recurso da 1ª. Apelante parcialmente provido. Negado provimento ao recurso do 2º apelante.

(20070110354249APR, Relator CÉSAR LOYOLA, 2ª Turma Criminal, julgado em 12/03/2009, DJ 22/04/2009 p. 202).

Não bastasse tal injustiça, note Ilustre julgador, a fundamentação necessária a justificar manutenção da pena-base acima do mínimo não foi coligida pelo venerando acórdão. É patente a falta de simetria do referido acórdão à norma jurídica constitucional qual seja, o art. 93, inciso X, CF/88, que torna explícita a necessidade de fundamentação de todos os atos judiciais.

É entendimento pacífico da jurisprudência, que o acréscimo na pena-base pelas majorantes específicas só pode ir além do mínimo legal quando houver especial motivo para a exacerbação, devidamente fundamentado.

Desta forma, o aumento da pena somente é admitido quando devidamente fundamentado pelo Julgador, entendimento firmado hodiernamente, como bem demonstra recente acórdão do Eg. STJ, verbis (grifos nosso):

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. QUESTÃO NÃO-DEBATIDA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 18, INCISO III, DA LEI 6.368/76. LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS

CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A questão a respeito da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06 não foi objeto de debate no Tribunal a quo. Assim, a análise pelo Superior Tribunal de Justiça acarretaria indevida supressão de instância.

2. A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76 não pode persistir ante o advento da Lei 11.343/06, a qual não previu essa causa de aumento de pena decorrente da associação eventual ao tráfico, constituindo novatio legis in mellius, devendo ser assegurada sua retroatividade.

3. O aumento da pena-base é inidôneo quando: o magistrado emprega os conceitos de dolo e de potencial consciência da ilicitude, na análise da culpabilidade; considera como maus antecedentes ações penais em andamento e como desfavoráveis circunstâncias subsumidas no próprio tipo penal.

4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para afastar o aumento decorrente da aplicação do art. 18, III, da Lei 6.368/76. Habeas corpus concedido, de ofício, para declarar a nulidade da sentença no tocante à reprimenda imposta ao paciente e, por conseguinte, determinar ao Tribunal de origem que proceda à nova

dosimetria da pena.

(HC 126954 / GO. Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/05/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 15/06/2009)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APLICAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DE ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXTENSÃO DE EFEITOS. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aplicação da pena-base acima do patamar mínimo exige fundamentação concreta quanto às circunstâncias tidas por desfavoráveis.

2. Os elementos inerentes ao tipo penal não podem ser utilizados para se valorar negativamente as circunstâncias judiciais.

3. Em obediência ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, deve ser excluída da condenação a majoração pela causa de

aumento decorrente da associação eventual, uma vez que não prevista na nova Lei Antidrogas.

4. Estando os corréus em situação análoga à dos pacientes, é possível a extensão dos efeitos da ordem.

5. Ordem concedida para, excluindo da condenação as circunstâncias

judiciais indevidamente consideradas e a causa de aumento decorrente da associação eventual, reduzir as penas recaídas sobre o paciente. Extensão dos efeitos da ordem aos corréus José Edilson da Silva e Geraldo Marques do Nascimento e, em menor amplitude, ao corréu José Erisvaldo Raposo. (HC 44215 / PE.

Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 10/02/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 09/03/2009)

PENAL. HABEAS