HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

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Ademais, a Defensoria Pública do Estado, órgão que tem como missão zelar pela defesa dos direitos e garantias dos hipossuficientes, somente teve contato com o processo do paciente na fase da execução, ou seja, muito após a prolação da sentença de internação, o que se deve ao ainda escasso número de Defensores Públicos no Estado de São Paulo, espalhados por poucas comarcas. E estes poucos profissionais, quando se deparam com ilegalidade como a que recai sobre o paciente, não tem outra saída senão atuar, fazendo uso dos remédios adequados e possíveis, e no caso, considerando o trânsito em julgado da decisão guerreada, só resta o Habeas Corpus, ante à flagrante ilegalidade.

Assim, equivocada a decisão emanada do E. Tribunal de Justiça, que deveria ter conhecido, bem como concedido a ordem de habeas corpus.

DA FLAGRANTE ILEGALIDADE: VIOLAÇÃO FRONTAL AO DISPOSTO NO ART. 122 DO ECA

Infelizmente, da mesma forma que milhares de outros jovens no Estado de São Paulo, está o paciente sofrendo constrangimento ao seu direito de liberdade em total violação ao disposto no art. 122 do ECA e a direitos e garantias fundamentais insculpidos no art. 5º da Carta Magna.

A princípio, vejamos o que dispõe o art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente e seus respectivos incisos:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. (grifamos)

Pois bem. Não é preciso ser um grande intérprete para notar que o rol do referido artigo é TAXATIVO, tamanha a clareza do legislador. Não há dúvidas, não há espaço para interpretações dúbias. No caput do artigo o legislador faz inclusive uso do adjunto adverbial “só”, o qual tem o condão de restringir a medida de internação às hipóteses descritas nos incisos.

Desta forma, para que se legitime a internação, deve o adolescente ter praticado ato infracional mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou então ter reiterado no cometimento de infrações graves. Por fim, também se justifica a medida extrema no caso de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. E só. Estas são as únicas hipóteses que autorizam a colocação de adolescentes em regime de internação por tempo indeterminado.

Contudo, de forma vetusta, retrógrada, autoritária e flagrantemente ilegal, o juízo de Primeiro Grau aplicou a medida de internação em hipótese diversa daquelas expressamente previstas no rol do art. 122, visto que o ato infracional equiparado ao tráfico de drogas não tem a violência e a grave ameaça como suas elementares (afastando-se a hipótese do inciso I) da mesma forma que não se trata de descumprimento reiterado de medida anteriormente imposta (inciso III), decisão esta mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão ora coator.

Da mesma forma, não há que se falar na incidência da hipótese descrita no inciso II do art. 122, que autoriza internação no caso de reiteração na prática de atos infracionais graves, uma vez que conforme se nota na certidão de antecedentes em anexo (fls. 33 dos autos copiados) o jovem havia supostamente praticado apenas 01 (um) ato antes daquele que motivou sua internação, o que, conforme entendimento pacífico da jurisprudência deste C. Superior Tribunal de Justiça, não configura reiteração, que consiste na existência de ao menos 02 (dois) atos infracionais anteriores, e não apenas 01 (um). Veja-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO FURTO TENTADO.

MEDIDA DE INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA.

I - A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA (Precedentes).

II - A reiteração, para efeitos de incidência da medida de internação, ocorre quando verificadas, no mínimo, duas infrações graves anteriores àquela objeto do procedimento. Existindo a comprovação de apenas um ato infracional anterior, como o foi na hipótese dos autos, não é possível a aplicação da referida medida (Precedentes).

Ordem concedida.

(HC 43.560/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 07/11/2005 p. 321)

RECURSO EM HABEAS CORPUS - MENOR - MEDIDA DE INTERNAÇÃO - PORTE ILEGAL DE ARMA - EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA.

- A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. No presente caso, a decisão que determinou a internação do menor, somente fez referência ao cometimento de um ato infracional anterior, motivo insuficiente para determinar a total privação da liberdade do adolescente.

- Recurso provido para, reformando o v. acórdão guerreado, determinar a anulação da decisão de primeiro grau, a fim de que outra seja prolatada, permitindo que o paciente aguarde tal desfecho em semiliberdade.

(RHC 15.189/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2004, DJ 24/05/2004 p. 291)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

INTERNAÇÃO SEM PRAZO DETERMINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 122 DO ECA.

1 - A medida de internação deve ser aplicada levando-se em conta as balizas estabelecidas em rol taxativo pelo artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2 - O delito de porte de drogas, descrito no artigo 16 da Lei nº 6.368/76, sancionado com pena de detenção, não caracteriza ato infracional de natureza grave, que a doutrina e a jurisprudência apontam como sendo aqueles punidos com reclusão.

3 - Habeas corpus concedido.

(HC 25.752/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2004, DJe 29/06/2009)

Desta forma, não havendo fundamento legal,