Habeas Corpus - BREVE RELATO DOS FATOS

...

princípio constitucional processual, a prisão é a exceção e a liberdade é a regra”. Uma vez que, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, “a liberdade individual demanda que só deve existir a prisão depois de o réu ter sido condenado com decisão transitada em julgado”, como poderia revestir-se de legalidade de manutenção de Prisão Provisória desacompanhada de devida corroboração?

Com esteio do art. 93, IX, da Constituição Federal todos os julgamentos, quer terminativos, quer interlocutórios, carecem de efetiva fundamentação a sua validade.

Pois bem, a atitude da legítima defesa não representa um perigo grave a ordem pública, pois com as provas já produzidas em inquérito policial, podemos analisar que se trata de um caso isolado, com uma vítima descontrolada e com imenso histórico de agressividade.

Indubitavelmente, confirma Morgado que, “nos termos do artigo 25 do Código Penal, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

No mesmo sentido, aduz a Doutrina, nas palavras de Teles apud Morgado:

‘Legítima defesa é a repulsa a uma agressão injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, próprio ou alheio, por meio do uso moderado dos meios necessários. Seus requisitos são: agressão injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, e repulsa com a utilização dos meios necessários, usados moderadamente, além, é claro, do elemento subjetivo: consciência e vontade’ (TELES, Ney Moura. Direito Penal I – parte geral. Atlas, 2004, p. 259).

Salienta Magalhães Noronha apud Acquaviva, que:

Deve-se atentar-se para a situação em que se viu o defensor, pesar e medir as circunstâncias que o rodeavam, a fim de concluir se os meios foram os devidos. A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os defensivos é relativa, não pode ser exigida com rigor absoluto” (Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1º v., 1983, p. 242). (grifo nosso)

Diante disso, esclarece Morgado que, “assim, para a caracterização da legítima defesa, é necessário que haja, inicialmente, uma agressão injusta a direito próprio ou alheio. Considere-se que esta agressão consiste em um comportamento humano como socos, chutes, disparos de arma de fogo, etc”.

Importante frisar, que em se tratando de decisão que implique restrição ao direito de ir e vir, a indicação dos fatos concretos que demonstram que o status libertatis da paciente poderá causar lesão à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal é de suma importância, sob pena de nulidade a teor dos dispositivos constitucionais e processuais retrocitados.

No caso, conquanto presentes os pressupostos da materialidade e indícios de autoria, não se vê o mesmo em relação aos fundamentos da preventiva, deduzida pela necessidade de garantir a ordem pública.

O paciente é primário (Certidão J.), possui família constituída (cria sozinho o filho), possui trabalho lícito (cópia da CTPS) e residência fixa no distrito da culpa, circunstâncias estas que, pelo menos em tese, afastam a necessidade da prisão para assegurar a aplicação da lei penal, além disso, não há indícios nos autos de que o paciente possa prejudicar a instrução processual, aliciando testemunhas ou destruindo prova, razão pela qual, não há motivos para a manutenção da segregação cautelar.

Vale ainda salientar que no caso em discussão, não se trata de homicídio por índole má e sim por revidar uma injusta agressão, e ainda não há o que o paciente vir a prejudicar na formação das provas caso esteja respondendo ao processo em liberdade, circunstâncias estas que descaracterizam o risco concreto à ordem pública, à conveniência da instrução criminal e à aplicação da lei penal.

A prisão, mesmo que provisória acarreta diversos males ao indivíduo, pois tem que deixar sua família, seu emprego, sua vida construída, e muitas vezes ao sair inocente, vê tudo aquilo destruído e ainda visto com maus olhos pela sociedade que o condena antes mesmo do magistrado. Além do mais, há instabilidade do período carcerário, não sabendo ao certo quanto tempo ficará preso. Esta situação pode-se dizer, pior do que o preso em definitivo, que tem uma série de direito, que acabam por distraí-lo no cumprimento da pena, que já tem um tempo certo estipulado.

Assim, não estando presentes quaisquer dos fundamentos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, a decisão que manteve a prisão caracteriza flagrante constrangimento ilegal, sendo impositiva a concessão da presente ordem.

Ademais, verifica-se que as condições pessoais objetivas e subjetivas mostram-se favoráveis em relação ao paciente, pois é primário, tem bons antecedentes, comprovou residência fixa.

Com exceção à regra constitucional, as razões de sua concessão devem mostrar-se de maneira clara e evidente a não fazer da discricionariedade do magistrado casulo da arbitrariedade, como precisamente doutrinariam E. Magalhães Noronha e Julio Fabbrini Mirabete. Senão, vejamos:

“Medida excepcional que é, e, não obstante o juiz gozar de algum arbítrio, como vimos, impõe, entretanto, o Código que a decretação ou denegação seja sempre fundamentada” (NORONHA, E. Magalhães, in Curso de Direito Processual Penal, 8ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo: 1978, p.158)

“Exige a lei que a autoridade judiciária, ao decretar ou denegar a prisão preventiva, esclareça em seu despacho se estão presentes os pressupostos da medida e qual o fundamento que a autoriza. ” (MIRABETE, J. Fabbrini,in Código de Processo Penal Interpretado, 7ª ed., Ed. Atlas, São Paulo: 2000, p.704)

Ademais, sobre tal discricionariedade é válido aqui destacar que na apreciação dos aspectos ensejadores da medida provisória segregatória, sendo a atividade do poder judiciário, lato senso, também considerada Administração Pública, limita-se aos contornos legalmente delineados nos ensinamentos dos mais argutos doutrinadores, v. g., Diógenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo, tratando-se, pois, de discricionariedade regrada. Vejamos:

“Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito” (GASPARINI, Diógenes. In Direito Administrativo)

“A