O HABEAS CORPUS

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Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante.

Seguindo essa linha de raciocínio cumpre aqui ressaltar que a Autoridade Coatora, equivocou-se ao realizar a audiência de custodia com a PACIENTE sem a presença da defesa bem como mantê-la algemada durante a sua respectiva audição.

O artigo 4º da Resolução nr. 213 de 15/12/2015 - CNJ reza o que segue:

Art. 4º “A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante”.

Ocorre Excelência que o único Defensor se encontrava de licença médica que para esses casos o MM Juiz da ___ Vara Criminal da Comarca _________ deveria adiar a audiência ou nomear defensor dativo para cumprimento do feito. Sendo que equivocadamente optou por realizar audiência somente com a presença do representante do Ministério Público sem oportunidade de defesa prévia da PACIENTE.

Vejamos o que o vigente Código de Processo Penal diz em seu Art. 261 e parágrafo:

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

Vejamos ainda o artigo 265 e §§ também do CPP:

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§ 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

Quanto ao entendimento desse mesmo fato decidiu o STJ – no RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 57729 MA 2015/0064757-5 (STJ), vejamos:

Ementa: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO NOMEADO. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO DEFENSOR DATIVO INTIMAÇÃO DO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a legislação em vigor, é imprescindível, quando se trata de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 2. Inexiste manifesta ilegalidade, in casu, pois não há falar em nulidade em razão da ausência de intimação do acusado, diante da substituição de um defensor dativo por outro patrono também nomeado pelo juízo. 3. Não há motivo para considerar indefeso réu, o qual foi assistido durante a instrução criminal por Defensor Dativo que atuou em todos os atos processuais, tendo em vista que houve apresentação de defesa prévia, comparecimento nas audiências e oferecimento de alegações finais, tendo havido, inclusive, pleito pela absolvição. 4.Recurso não provido.

2.2 DA AUDIENCIA DE CUSTÓDIA (com uso de algemas).

SÚMULA VINCULANTE Nº 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Visando esclarecer esse ponto, a PACIENTE injustificadamente foi mantida algemada durante a sua permanência na audiência de custódia, o que caracterizou provável afronta à súmula vinculante.

2.3 CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE PARA PRISÃO PREVENTIVA.

O Representante do Ministério Público de forma oral requereu a Prisão Preventiva da Paciente sem levar em conta sua primariedade e bons costumes, pautando-se apenas na gravidade do crime, cometido com o uso de violência.

Para percebermos se houve realmente essa gravidade que apresentou o MP, se faz necessário à apresentação do entendimento Doutrinário quanto ao uso de violência.

Dessa forma vejamos a seguir o que discorreu o Professor MIRABETE, Julio Fabbrini, sobre a violência exigida para a realização do tipo penal do art. 157, do CP:

"A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de quem podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados vias de fato, assim como ocorre na denominada "trombada" item 157.6. No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa (vis corporalis) e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência ‘a conduta da vítima"

Código Penal Interpretado. 1. ed. 1999; 3ª tiragem 2.000; São Paulo. Atlas).

Vossa Excelência, visando a eficaz aplicação do Direito, na hipótese da PACIENTE ser considerada culpada pelo mencionado crime do tipo penal, devemos levar em considerações as informações alcançadas na exordial. Dessa forma não restam dúvidas que essa VIOLÊNCIA dirigida à pessoa que a PACIENTE está sendo acusada pelo representante do MP, não ocorreu e nesse entendimento deveria se falar em outro tipo penal, ou seja, FURTO (SIMPLES) DO ART. 154 do CP.

Pelas informações trazidas no Auto de Prisão em Flagrante, a PACIENTE em momento algum tentou contra a integridade física de outrem, pois conforme consta, apenas puxou para si o objeto sem tampouco ameaçar ou agir com violência contra a vítima e logo em seguida saiu correndo.

2.4 DA LIBERDADE PROVISÓRIA.

Haja vista que a PACIENTE possui