O ESTADO BRASILEIRO COMO VIOLADOR DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO GRUPO LGBTI

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Diante deste cenário, torna-se necessária a análise da pena e do crime sob os seus aspectos subjetivos e de forma mais profunda e abrangente, porquanto o ponto significativo do presente artigo é evidenciar o animus, ou seja, as razões pelas quais levou o indivíduo a perpetrar em sua empreitada criminosa, bem como o modus operandi, isto é, a maneira como o delito é executado, pois é tratado como elemento que leva a evidenciar as circunstâncias do crime.

A imprescindibilidade do exame acima suplantado faz-se mister porque nos Crimes de Ódio se evidencia uma seleção intencional, de modo a direcionar a qual grupo recairá a conduta criminosa, bem como há uma motivação interna que leva ao seu cometimento, que se traduz em interesses meramente tendenciosos e discriminatórios.

É por esse viés que se faz necessária a presente análise, para que seja averiguado e constatado a caracterização de crime de ódio cometidos contra o grupo LGBTI, de forma a testificar a real urgência e indispensabilidade de instituto penal qualificador para a efetiva punição e repressão de seu cometimento.

02. DO FENÔMENO DE EXCLUSÃO DO ESTADO DE DIREITO BRASILEIRO PARA O GRUPO LGBTI

2.1 Dos Critérios Históricos que ensejou a formação do Estado de Direito

O contexto histórico que ensejou a elaboração do Estado de Direito ocorreu de forma gradativa à medida que possui relação direta com o processo de firmação e positivação dos direitos humanos.

O direito que se observava durante a idade pré-moderna consistia num amontoado de costumes e tradições que eram repassados oralmente de geração a geração. Dessa forma, nesse momento histórico não se vislumbrava a edição de leis, mas tão somente um sistema coadunável com a estrutura socialmente estratificada à época.

Somente se pode falar de Estado de Direito com o advento do Estado moderno, pois fora instituído o princípio da legalidade como fonte exclusiva de direito válido. Aqui, a validade normativa se perfaz sob o critério formal, porquanto produzida por autoridade competente. Fala-se, desse modo, em Estado Legislativo de Direito, frente a restrição formal ao arbítrio do governante, pois agora todos os seus atos estão condicionados ao teor da lei.

O segundo modelo de Estado de Direito que se segue é o Estado Constitucional de Direito, e nesse modelo não mais prevalece a vontade do legislador frente ao arbítrio do governante, mas sim do texto Constitucional, que agora se impõe ao legislador e ao governante por intermédio dos valores e princípios trazidos em seu bojo. Desse modo, há uma vinculação dos Poderes estatais aos princípios jurídicos e morais constitucionais, os quais condicionam as suas ações.

A doutrina utiliza, dentre vários outros critérios, a classificação dos direitos humanos em gerações, sendo estas decorrentes de um processo de socialização do estado contemporâneo, que ensejou a ampliação objetiva e subjetiva de tais direitos.

Na esteira da primeira geração de direitos humanos se observa os chamados direitos “individuais”, que foram consagrados pela Revolução Francesa de 1789, numa busca incessante pela preservação da liberdade individual, sob o aspecto do absenteísmo estatal, sendo uma verdadeira imposição de limites ao Estado, criando uma obrigação governamental de não fazer. Da consolidação desses direitos faz nascer a preocupação com as desigualdades sociais.

A segunda geração de direitos humanos tem por marco histórico a Revolução Industrial Europeia, a partir do século XIX, e surge da verificação que o ideal de absenteísmo estatal não mais satisfazia as exigências sociais. Ao Estado é cobrado atitudes positivas, tratando-se de direitos sociais que buscam a igualdade material, assim, o Estado deve, por meio de ações e resultados, proteger e favorecer àqueles hipossuficientes dentro das relações sociais.

Já a terceira geração traz abrangências resultantes do processo de globalização, sendo, portanto, direitos difusos de toda a humanidade, pois o ser humano passa a ser inserido numa coletividade internacional e, assim, detentor dos direitos a solidariedade ou fraternidade. Refere-se ao direito de proteção de tudo o que condiciona a vida humana, fixando valores e bens humanos.

É da afirmação de tais direitos que o Estado de Direito se consolida e evolui, porquanto sua formação não é estanque, pronta ou acabada, mas à medida que a sociedade avança e demanda pela consolidação de direitos, cuja necessidade de resguardo se observa, o Estado de Direito se amolda, permanecendo em constante processo de construção.

No Estado brasileiro, desse mesmo modo, verificamos a previsão de um Estado Democrático de Direito que se perfaz do regime jurídico consagrado pelo princípio democrático previsto na Constituição de 1988, bem como pela previsão dos direitos humanos fundamentais e garantias de sua efetivação previstos no bojo de toda a Magna Carta brasileira.

2.2 Estado de (NÃO) Direito

As garantias dos direitos humanos no Brasil não se encontram desvelado em sua abrangência, porquanto trata-se de fenômeno recente, seja sob o aspecto da incorporação legislativa de normas exaradas por meio de tratados e convenções internacionais, seja ainda sob a ausência do uso de tais institutos normativos pelos diversos órgãos de defesa dos direitos humanos e, em maior particularidade, pelo Poder Judiciário brasileiro.

Importante destacar que, para um Estado que se pretende ser de Direito, é necessário não somente a existência e salvaguarda dos institutos garantidores dos direitos humanos, mas, em especial, a sua eficacidade. Noutro modo, a não existência de um sistema protetivo de tais garantias, ou até mesmo a existência ineficaz, faz perecer qualquer pretensão político-jurídica de algum Estado se intitular Estado de Direito.

Assim, conforme aponta Novais (2006), o “Estado de Direito será, então, o Estado vinculado e limitado juridicamente em ordem à proteção, garantia e realização efetiva dos direitos fundamentais, que surgem como indisponíveis perante os detentores do poder e o próprio Estado.”

O conceito supramencionado nos faz inferir que há a necessidade da presença de dois elementos importantes para a configuração de um Estado de Direito, quais sejam, um aglomerado de normas garantidoras de direitos fundamentais de cunho político, civil, econômico e social, além de um sistema que possa conferir a garantia e a efetividade desses direitos, de modo que alcance toda