O Direito e Estado, Introdução ao Estudo do Direito

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de harmonia (pactum unionis), por força do qual se obrigariam a viver pacificamente. Concomitantemente, ou em um segundo momento, o povo, criado pelo pactum unionis, firma um outro contrato, o pactum subjectionis, em virtude do qual os homens em sociedade se submetiam a um governo por eles escolhido. (NADER, 2011, p.133)

O autor enfatiza ainda o argumento de Del Vecchio (1878-1970) o qual afirma que essa doutrina tem como objetivo mostrar que o poder político emana do povo e reivindicar para este o direito soberano.

É apresentada também a Teoria Patriarcal que tem Sumner Maine (1822-1888) como seu principal expositor e afirma que no passado a única organização social que existia era formada pelas famílias mais separadas. Nesses grupos formados por indivíduos consanguíneos a autoridade maior era o ascendente homem mais velho, esse detinha absoluto poder sobre os demais membros do núcleo. Sendo essa autoridade passada sempre ao filho homem mais velho do antigo patriarca. Segundo essa doutrina a evolução dessa formação social ocorreu da seguinte forma: família patriarcal, gens, tribo, cidades, Estado.

Nader relata também sobre a Teoria Matriarcal que teve como expositores Bachofen e Lewis Morgan (1818-1881). Essa afirma que o desenvolvimento da vida humana teve como seu principio pela horda, a qual era formada por indivíduos nômades, sem normas definidas e sem nenhuma noção sobre família ou parentesco, além da absoluta promiscuidade social. Segundo essa doutrina após essa fase a chefia da família era competência da mãe e o pai ou não era considerado membro da família ou ocupava uma posição subordinada.

A última doutrina apresentada pelo autor foi a Teoria Sociológica que tem como um de seus maiores contribuintes Émile Durkheim (1858-1917). Essa sustenta a ideia de que os primeiros núcleos eram constituídos por clãs formados não por vínculos de parentesco, mas pela identidade de crença religiosa. Para os membros dos clãs existia um antepassado místico comum aos indivíduos pertencentes ao grupo chamado de totem. Para os que acreditam nesta teoria o Estado surgiu a partir da evolução dessa organização clânica para a territorial fazendo com que esses indivíduos não se identificassem mais pelo totem e sim por ocuparem um mesmo território.

Nader expõe sobre os fins do Estado a partir de três concepções inspiradas por diferentes filosofias que foram criadas a partir dos estudos de Gustav Radbruch (1878-1949). São essas:

A Concepção Individualista: O individualismo é muito influenciado pelo pensamento liberal e prega a máxima liberdade dos indivíduos associada à mínima intervenção estatal. Os defensores desta acreditam que uma vez atendidos os interesses individuais as necessidades coletivas estarão sanadas. A teoria do contrato social foi um dos precedentes para criação dessa concepção, pois foi motivada pela necessidade de se estabeleceram limites à ação do estado. As revoluções inglesa (1688), americana (1774) e francesa (1789) tiveram como consequência um enfraquecimento do poder estatal e o crescimento do pensamento liberalista. O individualismo liberal também influenciou a economia. Essa concepção foi sintetizada pelo autor João Mendes de Almeida Júnior:

(1°) Sempre que o Direito individual estiver em oposição ao interesse social, prevalece o direito individual; 2°) O Estado deve ser, tanto quanto possível, um simples mantenedor do interesse social, sem iniciativa, sem ação integral e até mesmo sem ação conservadora, nem fiscalizadora. (JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, apud NADER, 2011, p.135)

A Concepção Supraindividualista: Essa teoria que também pode ser chamada de intervencionista exalta os valores do coletivismo em oposição aos valores individualistas. Em certos períodos da historia o caráter coletivista do estado serviu a seu beneficio próprio e não a promoção do estado de bem-estar da coletividade. Segundo o autor, Fustel de Coulanges foi um importante estudioso desta teoria. Ele afirma que durante o estado antigo não haviam limites para o Estado, o homem era totalmente dependente e propriedade do mesmo. Fustel afirma também que esse extenso poder e força do estado foram gerados pela Religião. Na economia a Escola do Socialismo-Catedrático foi uma das principais correntes influenciadas pela concepção de intervencionismo Estatal. No Direito, o coletivismo enfraqueceu o princípio da autonomia da vontade de forma que a liberdade deve ser limitada em favor da igualdade. João Mendes de Almeida Junior também produziu a seguinte síntese sobre os ideais coletivistas:

1°) que a vida social é naturalmente necessária à conservação e aperfeiçoamento do indivíduo e que, mesmo no interesse do indivíduo, o direito individual deve sempre ceder ao interesse social; 2°) que a ação do Estado deve ser integral ou, pelo menos, conservadora, em relação às necessidades econômicas da sociedade e fiscalizadora, em relação aos direitos individuais; 3°) que, em relação às necessidades econômicas da sociedade, a ação do Estado deve ser não de conservação e de aperfeiçoamento, mas de iniciativa e integral...” (JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, apud NADER, 2011, p.136-137)

A Concepção Transpersonalista: Esta corrente foi criada para conciliar as outras duas concepções individualista e coletivista de forma que os valores individuais tanto quanto os coletivistas deverão estar subordinados aos valores da cultura. Quando for inconciliável a opção entre uma das duas correntes deve ser feita em função dos princípios de justiça, de forma que o individuo não seja esmagado em função do todo nem que a coletividade se prejudique por caprichos individualistas.

Sob o prisma de compreensão do autor, existe uma extensa conexão entre Direito e Estado, e o este nível de conexão entre os mesmos é percebido de diferentes formas. Sendo essas formas: A dualística, a qual acredita que Estado e Direito estão em ordens distintas e não dialogam entre si, o que faz da teoria absurda na visão de Nader. A monística teve como um de seus principais defensores Hans Kelsen (1881-1973), essa teoria prega que Direito e Estado constituem uma só entidade sendo o Estado a personalização de uma ordem jurídica. Para esta doutrina a um consenso de que o Direito surgiu antes do Estado. O paralelismo,