O Direito de família

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- Critérios legais (a lei adota diversos critérios para o emprego do termo família, dentre os quais o sucessório, o alimentar, o da autoridade, o das implicações fiscais e o previdenciário);

- Sentido técnico (nenhum dos critérios acima, isoladamente considerados, é capaz de levar ao conceito técnico de família; mas, é possível afirmar que família é o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, unidos pela convivência e afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção. Veja-se, também, no entanto, o conceito à luz do Direito das Famílias);

- Espécies de família: matrimonial, não-matrimonial, adotiva (a família matrimonial tem por base o casamento; a não-matrimonial origina-se de relações extraconjugais e a adotiva é aquela que se estabelece pela adoção. Fala-se, ainda, na família substituta, prevista no ECA, que é aquela que se configura pela guarda, tutela e adoção. Tal nomenclatura apenas subsiste para efeitos didáticos, já que não se admite qualquer tipo de discriminação nessa seara);

- Caracteres da família: biológico, psicológico, econômico, religioso, político e jurídico (caráter biológico da família, vez que ela é agrupamento natural por excelência; caráter psicológico, já que familiares são unidos pelo elemento espiritual; caráter econômico, vez que é no seio da família que se desenvolvem suas próprias condições de sustento e sobrevivência; caráter religioso, já que a família é instituição eminentemente ética ou moral, inspirada no Cristianismo; caráter político, pois a família é a célula da sociedade, e caráter jurídico, já que a família tem sua estrutura regulada pelo Direito de Família);

- Afeto (na verdade, afirma Maria Berenice Dias, o elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. É esse o divisor entre direito obrigacional e familiar – de um lado a vontade, substrato dos negócios, de outro o afeto, que verdadeiramente funde almas e confunde patrimônios. A Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340/06 – já identifica a família como qualquer relação de afeto – artigo 5º, III. Assim, surgiu novo nome para identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, aquela que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros).

4. Princípios:

- (O novo Direito de Família certamente tem como parâmetros os princípios constitucionais. O direito à constituição da família é um direito fundamental, para que a pessoa concretize a sua dignidade. Assim, pode o Direito Privado hoje ser comparado ao Sistema Solar, segundo Ricardo Lorenzetti: o Sol é a CF, o planeta principal é o CC e há diversos satélites orbitando em torno desse planeta; o ECA, por exemplo. É preciso buscar um diálogo das fontes entre todas essas leis. Lembre-se, nessa esteira, que liberdade, justiça e solidariedade são os objetivos supremos que nossa CF consagrou para a realização da sociedade feliz – artigo 3º, I. O Estatuto das Famílias, por enquanto projeto de lei, pretende enunciar os princípios gerais do Direito das Famílias em seu artigo 5º);

a) “Ratio” do matrimônio (segundo esse princípio, o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida);

b) Igualdade jurídica dos cônjuges (com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada, e que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros - artigo 226, § 5º, CF. Justifica-se por tal princípio a possibilidade de homem e mulher poderem cobrar alimentos um do outro, assim como a possibilidade recíproca de uso do nome. O fim do foro privilegiado da mulher, no NCPC, também serve como exemplo da aplicação desse princípio);

c) Igualdade jurídica de todos os filhos (com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e se proíbe que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade - artigo 227, § 6º, CF. Trata-se, segundo Tartuce, da mais importante especialidade da isonomia constitucional);

d) Pluralismo familiar (reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares, já analisadas linhas acima - artigo 226, §§ 3º e 4º, CF);

e) Consagração do poder familiar (o poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. Substitui-se uma hierarquia por uma diarquia, diz Tartuce);

f) Liberdade (livre poder de formar uma comunhão de vida; livre decisão do casal no planejamento familiar; livre escolha do regime matrimonial de bens; livre aquisição e administração do patrimônio familiar; livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole - artigo 226, § 7º, CF. Esse princípio mantém relação direta com o princípio da autonomia privada que, segundo Daniel Sarmento, significa que o ser humano é capaz de decidir o que é bom ou ruim para si e deve ter a liberdade para se guiar conforme essas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros e nem violem outros valores relevantes para a comunidade. Também se aplica o princípio da liberdade para os casais que vivem em união estável. Mas é claro que o Estado pode incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas – Lei nº 9263/96. Se bem que ainda há certas afrontas a esse princípio no CC, tais como a imposição do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de 70 anos, etc.);

g) Respeito da dignidade da pessoa humana (garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar - artigos 1º, III; 226, § 7º; 227, caput, CF. Trata-se do mais universal dos princípios, verdadeiro macroprincípio do qual se irradiam todos os demais. Daniel Sarmento ensina que a dignidade da pessoa humana é o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, balizando tanto a esfera pública quanto a privada. Assim, tal princípio representa, na esfera familiar, dar igual tratamento a todas as entidades familiares. A