LIVRES E IGUAIS – ESTUDOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL DANIEL SARMENTO

...

Os limites aos direitos fundamentais podem apresentar-se sob três formas diferentes:

a) podem estar presentes na própria CF; sem problemas aqui. Exemplo: desapropriação por interesse público, mediante prévia e justa indenização.

b) podem estar autorizados pela CF, prevendo a edição de lei restritiva; Exemplo: o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

c) podem decorrer de restrições não expressamente referidas no texto constitucional. Neste caso, a justificativa para a limitação ao direito fundamental deve ser a proteção de algum bem jurídico também dotado de envergadura constitucional.

Até aqui, falamos de conflitos entre interesses públicos e direitos fundamentais; estes são alguns interesses especialmente relevantes, relacionados à proteção e à promoção da dignidade da pessoa humana, que, por isso, foram protegidos pela CF.

Para os interesses privados legítimos, mesmo os não tutelados em sede constitucional, o Estado deve agir moderadamente e deve observar o princípio da proporcionalidade.

Assim, o Estado, mesmo detentor da supremacia do interesse público, não pode atropelar indiscriminadamente os interesses particulares porventura conflitantes. Deve entrar em cena o dever de PROPORCIONALIDADE, devendo sopesar os interesses privados legítimos envolvidos no caso, ainda que eles não constituam direitos fundamentais.

3. Legalização do Abordo e Constitucionalização

No Brasil optou-se pela criminalização do aborto, com dispositivos no CP. Para o professor, isso acaba empurrando todo ano milhares de mulheres, sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e perigosos, chegando-se, hoje, à quinta maior causa de moralidade materna no país.

- Quase nenhuma mulher deixa de praticar o aborto em razão da proibição legal.

- A legislação em vigor não salva a vida potencial de fetos e embriões, mas antes retira a vida e compromete a saúde de muitas mulheres.

- A questão do abordo deveria ser tratada pelos países como problema de saúde pública e não pela ótica criminal.

- O grau de proteção constitucional à vida intrauterina vai aumentando na medida em que avança o período de gestação. Por isso, ele é favor de extrema relevância na mensuração do nível de proteção constitucional. O nascituro, embora já possua vida, não é, ainda, pessoa.

- Tem prevalecido no mundo a posição segundo a qual a vida intrauterina possui uma posição mais débil à concedida à vida extrauterina.

- A tendência é a liberalização da legislação sobre o aborto, em razão da proteção de direitos humanos das gestantes.

- A CF/88 não tratou expressamente do aborto voluntário, seja para autorizá-lo, seja para proibi-lo.

- Nossa CF está se incorporando ao cotidiano dos tribunais.

- Portanto, é possível concluir que a ordem constitucional brasileira protege a vida intrauterina, mas que esta proteção é menos intensa do que a assegurada à vida das pessoas nascidas, podendo ceder, mediante uma ponderação de interesses, diante de direitos fundamentais da gestante.

- O princípio da laicidade do Estado, impõe aos poderes públicos uma posição de absoluta neutralidade em relação às diversas concepções religiosas. No estado laico a fé é questão privada, devendo o Estado adotar uma postura de imparcialidade.

- O reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupõe que se respeite a esfera de autodeterminação de cada mulher ou homem, que devem ter o poder de tomar as decisões fundamentais sobre suas próprias vidas e de se comportarem de acordo com elas, sem interferências do Estado ou de terceiros; isso tem fundamento constitucional nos direitos à liberdade e à privacidade.

- A legislação penal que incrimina o aborto viola o princípio da igualdade, na medida em que gera um impacto desproporcional sobre as mulheres, já que as afeta incomparavelmente ao homem.

- O autor finaliza dizendo que o Brasil deveria adotar solução semelhante àquela perfilhada por grande parte dos países europeus, que legalizaram a realização do aborto voluntário no trimestre inicial de gestação, mas, por outro lado, criaram mecanismos extrapenais para evitar a banalização desta prática, relacionados à educação sexual, ao planejamento familiar e ao fortalecimento da rede de proteção social voltada para a mulher.

4. A Igualdade Étnico-Racial No Direito Constitucional Brasileiro: Discriminação “De Fato”, Teoria do Impacto Desproporcional e Ação Afirmativa.

Nosso país é extremamente desigual, e o racismo continua permeando as relações sociais travadas no Brasil. Vivemos o mito da democracia racial no Brasil, onde se sustentava que, no país, inexistia uma separação tão rígida entre raças, como ocorreu em outros países.

Antes das revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII em alguns países da Europa (ANTIGO REGIME), as pessoas não eram concebidas como iguais. Seus direitos e deveres decorriam do pertencimento a um determinado estamento social e não da sua natureza humana.

Com o fim do novo regime (instauração do ESTADO LIBERAL), a igualdade de todos perante a lei é afirmada, com abolição dos privilégios de origem estamental. Todavia, os direitos políticos somente eram assegurados à burguesia detentora do poder econômico, através do voto censitário.

Tratava-se de uma igualdade formal, que fechava os seus olhos para a injustiça e a opressão presentes na vida social.

A universalização do direito ao sufrágio só vai ocorrer, no mundo inteiro, ao longo do século XX, inclusive com a extensão disse direito às mulheres.

Importante lembrar que a abolição da escravatura, em 1888, não foi acompanhada por qualquer medida que permitisse a inclusão social dos ex-escravos.

Com o advento do ESTADO SOCIAL, já no século XX, houve uma releitura do princípio da igualdade. Partiu-se da premissa de que a igualdade é um objetivo a ser perseguido através de ações e políticas públicas, e que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos.

Liberdade, assim, não é só a ausência