Introdução ao Estudo do processo civil - fichamento

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II – EXCEÇÃO E MÉTODO

Para evitar a violência do processo, devemos considerar que todo demandado é inocente até o dia da sentença.

II – EXCEÇÃO E PROCESSO

O autor cita o “due process of law”, que é uma garantia constitucional de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. O código de processo vem a ser a lei regulamentadora dessa garantia nas constituições. O direito processual presume a inocência do indivíduo, até que se prove o contrário.

V – CONCLUSÕES

Nesse capítulo o autor ressalta o paralelismo entre ação e exceção, observando no direito dos países da América, a inconstitucionalidade das leias que privam o cidadão de um processo adequado.

O PROCESSO

I – ESTRUTURA E FUNÇÃO DO PROCESSO

O processo nasce com a iniciativa do autor do autor, delimita-se com a contestação do réu e culmina com a sentença do juiz. O processo possui uma estrutura e função, o problema da estrutura é saber o que é processo; o problema da função consiste em saber para que serve o processo.

II – NATUREZA DO PROCESSO

Pothier definiu processo como um contrato. Processo romano primitivo foi uma espécie de arbitragem privada. Outra propensão do século XVIII foi a de examinar os fenômenos jurídicos e sociais debaixo do prisma dos contratos. O processo foi considerado um quase-contrato e depois foi superada por não levar em conta o papel de protagonista do juiz. O processo passou a ser sustentado que seria uma entidade jurídica complexa ou uma instituição, no final do exame de teorias não é possível chegar ao descobrimento de uma verdade, pois não se pode negar que seja uma entidade jurídica complexa, tão pouco negar que seja uma instituição, trata-se aqui de uma interpretação sistemática do fenômeno.

III – ESTRUTURA DO PROCESSO

O processo é, em si mesmo, um método de debate. Nele participam elementos humanos: juízes, auxiliares, testemunha, peritos etc., os quais agem segundo certas formalidades preestabelecidas em lei. O que constitui a estrutura do processo é a ordem dialética. Chega- se à verdade por oposições e refutações; por teses, antíteses e por sínteses.

IV – FUNÇÃO DO PROCESSO

O processo serve para resolver um conflito de interesses. Todo processo pressupõe um ou mais conflitos, e é um meio idôneo para dirimí-los por intervenção da autoridade. O processo tem, como finalidade, fazer cessa o conflito mediante um debate preordenado, por ato da autoridade.

Estruturalmente existe unidade entre o processo parlamentar, administrativo e judicial. Todos eles se apoiam na necessidade do debate e em ideias opostas para que se chegue à verdade. Mas eles diferem em sua finalidade, o parlamentar aponta para a sanção da lei; o administrativo aponta para o governo e para a administração; e o processo judicial aponta para a solução do conflito de interesses (coisa julgada).

Esse fim é privado e público, simultaneamente. Privado no sentido de cessar o conflito e público no sentido de assegurar a efetividade integral do direito. O processo é um instrumento de produção jurídica e uma forma incessante de realização do direito.

A SENTENÇA

I – FORMA DE SENTENÇA

A sentença é aquilo que o juiz sentiu como direito, esta é o documento com o sentido do juiz. A sentença contém um preambulo com a denominação em que ela é proferida; de uma primeira parte, que contém um relatório dos fatos debatidos; de uma segunda parte, que determina o direito aplicável; e de uma conclusão, que contém a defesa final.

II – CONTEÚDO DA SENTENÇA

Podemos admitir quatro tipos de sentença: sentenças declaratórias, condenatórias, construtivas e preventivas (cautelares).

Sentenças declaratórias: são aquelas que se limitam a uma simples declaração de direito. Quando o juiz rejeita uma demanda ele apenas declarou sua improcedência.

Sentenças condenatórias: são aquelas que impõem uma prestação.

Sentenças constitutivas: são aquelas que criam um estado jurídico novas, não existe antes de seu pronunciamento. O divórcio, por exemplo, opera a dissolução do matrimônio e cria um estado jurídico inexistente até o momento de ser emitida. Um contrato pode dissolver-se por um novo contrato.

Sentenças preventivas (cautelares): são aquelas que não pressupõem o pronunciamento sobre o fundo do direito, limitando-se a decretar uma medida de segurança. Tais medidas partem do princípio de que quando chegar a sentença definitiva o estado de coisas existente no começo pode desaparecer.

III – DECLARAÇÃO E CRIAÇÃO NA SENTENÇA

O pronunciamento da sentença deriva do processo, não por meio de atos psíquicos do juiz, mas sim através do processo, este é uma série de formalidades jurídicas, que desembocam na sentença.

Concepção processual do direito: Apresenta a sentença judiciária como um fenômeno criador do direito, e não uma simples revelação da lei. O processo é o direito.

Para Montesquieu, o centro do direito é a lei, o processo é uma simples prolongação, um braço da lei estendido até o caso concreto. Para a teoria oposta, o processo é o direito; o direito se revela necessariamente no processo.

IV – SENTENÇA E DIREITO

Toda sentença, mesmo aquela que seja puramente declaratória, cria um estado jurídico novo.

A certeza da coisa julgada pressupõe uma modificação no estado de coisas anterior e representa em largas medidas um instrumento de paz jurídica. Nesse sentido, podemos dizer que qualquer sentença tem uma partícula de elemento constitutivo.

Realização espontânea do direito: fenômenos jurídicos que ocorrem sem a interferência da autoridade.