ICMS. TUST e TUSD

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- Preliminarmente:

- Da Legitimidade Ativa da Autora

O Autor, como consumidor final de energia elétrica, está legitimado para questionar a exigência ilegal de ICMS, e ainda para pleitear a restituição do indébito, conforme entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivos pelo STJ, no REsp nº 1.299.303/SC.

O ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art. 166 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la.

Não obstante, ao analisar a implicância do aludido dispositivo nas ações em que se questiona a exigência de ICMS sobre energia elétrica, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, no âmbito do REsp acima mencionado, que:

“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

As seguintes passagens extraídas do Acórdão paradigma em exame não deixam dúvida sobre a procedência das alegações ora trazidas:

Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor.

(...)

Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando

as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.

(...)

Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica.

Embora o precedente do STJ faça menção à legitimidade para afastar e pedir a repetição do indébito do ICMS cobrado sobre a “demanda contratada e não utilizada” de energia elétrica, a mesma lógica é aplicável, mutatis mutandis, ao ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso de Sistemas de Distribuição e Transmissão:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)

Sob essa ótica, verifica-se a legitimidade ativa do Autor, consumidor final da energia elétrica, para figurar no polo ativo da presente demanda, inclusive para reaver o que indevidamente recolheu nos últimos cinco anos.

Ainda com relação às condições da ação, é importante esclarecer que a Jurisprudência do STJ firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado Federado ou do Distrito Federal, e não da concessionária de Energia Elétrica.

Sendo assim, o usuário – no caso o Autor – tem legitimidade para ajuizar esta demanda, pois o que pleiteia é que a base de cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe de incluir aquelas tarifas, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito, com juros e correção monetária, nos termos da Lei.

“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. ” (Primeira Seção, REsp 1.299.303- SC, j. 08.08.2012, Rel. o Min. CESAR ASFOR ROCHA, recurso julgado no regime do art. 543-C do CPC).

Há transferência de propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é consumida pelo destinatário, circunstância que, s.m.j., não se consolida na fase de transmissão e distribuição, haja