ICMS e Guerra Fiscal. A prática dos Estados de determinar o estorno do crédito das mercadorias adquiridas com benefícios fiscais legítimos.

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A aprovação de um convenio para conceder benefícios fiscais tem que ser unanime. Como diria Nelson Rodrigues: “unanimidade é burra”. Precisa de unanimidade. Não precisava, mas a LC 24/75 diz que tem que ser unanime. Então, convoco uma reunião do CONFAZ, onde geralmente participam os secretários da Fazenda dos Estados e DF, coordenados por um representante do Ministério da Fazenda, há um quórum de instalação, instauro a reunião do CONFAZ, se todos os presentes aprovarem através de unanimidade, o Estado deve instaurar através de legislação.

Se fosse assim, tudo bem, mas acontece que por uma questão de Guerra Fiscal, um Estadoconcede unilateralmente esse benefício. Isso porque os Estados usam o ICMS para atrair investimentos e, com isso, fornecem benefícios unilaterais. O STF tem um posicionamento já pacificado afirmando ser inconstitucional essa postura de concessão unilateral. A questão é que consequência isso vai ter, porque a LC 24/75, que define a incidência do ICMS, em seu art. 8, vai dispor que concessão unilateral pode gerar a nulidade do credito atribuído ao estabelecimento adquirente. E esse é o ponto central do trabalho.

O que origina na verdade a guerra fiscal é que na medida em que algunsEstados atraem para si, através de legislação estadual e sem a celebração desse convênio, portanto unilateralmente, esses benefícios fiscais, ele se torna um território mais atrativo para implantaçãode comércio. O que acaba desagradando os demais estados, nessa questão de alíquotas. Nesse sentido, quando um Estado institui benefícios fiscais, ele trabalha com o que se chama de credito presumido, então a despeito do contribuinte não pagar o valor integral que seria devido, a título de ICMS, ele recebe o credito para operação subsequente, no estado de destino. Tendo isso em vista, alguns Estados têm procurado acabar com isso de duas formas: por meio de ADI junto ao STF; ou editando o próprio diploma normativo, com espelho na LC 24/75, que prevê a glosa desses créditos de forma presumida, o que acaba gerando uma Guerra Fiscal.

O judiciário entendeu que havia um conflito entre duas regras constitucionais, a primeira da não-cumulatividade porque se um benefício foi concedido como que o adquirente vai ser posteriormente penalizado pela incidência do tributo, e por outro lado pela questão constitucionalmente prevista, da necessidade de celebração de um convênio para resguardar o pacto federativo.

O regime de concessão do beneficio fiscal.

Operação envolvendo Goiás e Minas Gerais, envolvendo saída de um bem daindústria alimentícia e uma distribuidora em MG adquirindo a mercadoria. Essa é uma operação interestadual, alíquota interestadual é de 12% numa situação como essa, definida por meio de resolução do Senado Federal. O preço é de 200, a indústria que promova a saída vai debitar 12% de 200. O distribuidor adquiriu a mercadoria através da operação interestadual, vai ter o direito de lançar o credito de 24, e vendeu essa mesma mercadoria por 250, sendo a alíquota interna de MG de 18%. Então, ao vender a mercadoria por 18% ele se debitou de 45 que é 18% de 250, tendo um debito de 21 de imposto para pagar. Essa é uma operação normal, sem qualquer tipo de beneficio fiscal. Só que, suponhamos que GO, faz isso muito, tenha concedido o que o Caio falou,de um crédito presumido, que é quando o Estado de GO chama a indústria e fala que vai conceder um crédito correspondente a 6% do valor da operação, quando promove uma operação interestadual te dou um crédito presumido de ¨6%. O camarada que promoveu a saída por 200 e debitou de 24, ele vai ter um credito presumido de 12, 6% de 200. No final das contas quando ele for pagar, ao invés de pagar 24 de uma operação não beneficiada, ele vai pagar 12. Se esse benefício houvesse sido concedido com a autorização do CONFAZ, não haveria problema, porque MG teria aderido ao CONFAZ, ou pelo menos participado da reunião. Como não foi dessa forma, o beneficio concedido foi a revelia do CONFAZ, o GO sorrateiramente concedeu esse credito presumido, por meio deum regime especial escondido. A LC24/75 ,art. 8 diz que se houver benefício fiscal ilegítimo acarreta a anulação do credito do adquirente. Então MG olha pro distribuir, fala que creditou de 24, mas 24 não corresponde ao imposto efetivamente incidente na etapa anterior, pois essa operação foi beneficiada. MG fala que a conta está errada, na verdade vou glosar, estornar o crédito, que você só tem direito a 12, carga tributaria efetiva na origem. Então, você pagou 21, mas, na verdade, teria que ter pago na verdade 33. Dessa forma, tenho 12 de imposto não recolhido que você tem que me pagar, mais multas. Numa operação como essas, eu tenho multa, vou pagar 12, mais multa de revalidação de 6, mais multa isolada que é de, salvo engano, 40% do valor da operação. Já pagou 21 tinha que pagar 33, então faltou 12, mais 50% de multa de revalidação, mais ou menos 30. Vou estornar o que, vou permitir o credito em relação a efetiva carga tributária. Legislador reage dessa forma, não permite que os adquirentes de outros Estados se beneficiem desses benefícios fiscais.

A discussão toda é que ninguém tem duvida de que beneficio fiscal concedido a revelia do CONFAZ é inconstitucional. O STF está com a proposta de edição da sumula vinculante 69, que versará exatamente sobre essa matéria. O STF quando provocado responde, de forma rápida que o benefício é inconstitucional.

Os Estados, comumente, primeiro, concedem o beneficio por meio de decreto, a revelia do CONFAZ, quando outro Estado ajuíza uma ADI, o Estado revoga o decreto e publica outro com o mesmo conteúdo, perde o objeto da ADIN e publica outro decreto, até mesmo quando o STF julga que é inconstitucional.

A proposta da Súmula Vinculante passa próxima a reclamação, responsabilização do gestor, a iguais questões por aí. É o que está sendo debatido no judiciário, que é alvo de discussão judiciário, é essa pratica do Estado de MG, não só MG, oEstado olha para o distribuidor, fala que se aproveitou de credito de benefício fiscal, estorna o crédito e cobra o imposto com penalidades por conta dessa prática.

Uma discussão relevante a respeito do direito de crédito do ICMS que oram dirimidas pelo STF se refere é determinação de seu estorno parcial no caso de operação posterior amparada por redução de base de cálculo. O STF pacificou o entendimento de que a redução da base de cálculo do ICMS equipara-se à isenção parcial.

Entre novembro de 2010 e janeiro de 2011, o STF recebeu onze ações diretas de inconstitucionalidade sobre a concessão ilegal de benefícios.