HABEAS CORPUS

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II.II - DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA

É evidente que a Constituição Federal também possibilita a decretação de prisão provisória antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, entretanto, a prisão tem caráter eminentemente cautelar e, para ser legitimamente decretada deve preencher os requisitos cautelares do fumus comissi delicti e periculum in libertatis, sendo imprescindível, portanto, que a existência do crime esteja devidamente comprovada e que haja, pelo menos, indícios mínimos de autoria (fumus boni iuris), além de comprovação da necessidade da prisão, ou seja, risco para o transcurso normal do processo, caso não seja ela decretada (periculum in mora).

Em suma, a prisão cautelar só poderá ser decretada, quando, havendo indícios de autoria e prova da materialidade, for necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal). Assim, ainda que Vossa Excelência considere haver indícios suficientes de autoria, o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum in libertatis, pois essa exigência cautelar aqui não se encontra presente.

Não há nos autos elementos que façam supor que a paciente pretendia se furtar à apuração de sua responsabilidade criminal ou influir no depoimento de testemunhas, com o objetivo de obstaculizar o decurso da instrução processual, ou seja, não se vislumbra, nesse caso, o risco que a liberdade da expoente poderia oferecer ao deslinde da instrução processual, à ordem pública, tampouco à aplicação da lei penal, ausentes, portanto, os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

Outrossim, conforme narrado, a decisão que decretou a conversão em flagrante fundamentou genericamente acerca da necessidade da cautelar para garantia da ordem pública. Como cediço, a decisão acerca da prisão preventiva não pode enfrentar, de modo genérico, a necessidade de garantia da ordem pública e econômica, ou a correta aplicação da lei, bem como a conveniência da instrução criminal. Até porque, eventual clamor público ou indignação popular não consubstanciam motivação idônea para sustentar a prisão cautelar, não havendo, portanto, concretude fática suficiente autorizadora da segregação.

A esse respeito, confira-se o entendimento do Pretório Excelso encampado pela Corte Estadual de Justiça:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO GENÉRICA. OCORRÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Conforme a jurisprudência, ¿Não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar a imposição da prisão cautelar ou a conjectura de que, em tese, a ordem pública poderia ser abalada com a soltura do acusado. (STF, HC 136784, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22⁄11⁄2016). 2. Caso em que a decisão de prisão preventiva foi baseada em fundamentos genéricos e abstratos. Constrangimento ilegal demonstrado. 3. Necessidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 4. Ordem parcialmente concedida. (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100170002958, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/04/2017, Data da Publicação no Diário: 17/04/2017)

Ademais, tratando-se o crime supostamente praticado pela paciente de natureza culposa, de acordo com a sistemática do art. 313 do Código de Processo Penal, indevida a decretação de preventiva no caso, visto que tal artigo determina tão somente a decretação da prisão preventiva em crimes dolosos, vejamos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Destaca-se, por fim, que a simples alegação de gravidade do delito não é suficiente a sustentar decreto prisional cautelar, posto que como pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a necessidade da medida deve ser comprovada por fatos concretos e não apenas na afirmação de que a gravidade do crime afeta a paz social e deixa abalada a comunidade local.

Em relação à aplicação da lei penal, não há fundamento para a decretação da prisão preventiva, pois não há receio de que o paciente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa, uma vez que possui bons antecedentes, residência fixa, identidade certa e trabalho.

Com efeito, não se encontrando presentes os requisitos autorizadores