Direitos Fundamentais Sociais Fundamentos dos Direitos Sociais

...

“Noutro giro, o mínimo existencial desempenha um papel importante como critério para adjudicação judicial de direitos sociais. Como antes ressaltado, numa ordem jurídica centrada na dignidade da pessoa humana não se pode conceber a realização de despesa pelo Estado como um campo livre para as decisões do legislador orçamentário e do administrador. Pelo contrário, há prioridades que a eles se impõem por força de princípios constitucionais revestidos de elevado teor moral, dentre as quais sobressai a de realizar os gastos necessários para o atendimento das necessidades materiais mais básicas dos necessitados. Assim, me parece que o Poder Judiciário está plenamente legitimado para fiscalizar o cumprimento destas prioridades pelos demais poderes estatais. Em sociedades pobres, nem sempre é possível assegurar de maneira imediata e igualitária as condições materiais básicas para a vida digna de todas as pessoas”.

Efetividade dos direitos fundamentais sociais

O problema da efetivação dos direitos fundamentais sociais é que se reconhece de fato que essas normas tem caráter imperativo, mas as normas constitucionais fazem menção às políticas públicas, aparentemente dando aos Poderes Executivo e Legislativo competência para definir quais serão as políticas públicas buscadas prioritariamente para a efetivação desses direitos. No entanto, como direitos subjetivos, os indivíduos podem recorrer ao Poder Judiciário para efetivar esses direitos. Além de que os direitos fundamentais são aplicados de forma imediata, de acordo com o art. 5º, § 1º da CF, onde a regulamentação do legislador sobre tais direitos é dispensada. O simples fato do direito fundamental estar previsto na Constituição é suficiente para que ele seja invocado no caso concreto. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário, na aplicação desses direitos no caso concreto, através da ponderação, analisar os princípios da reserva do possível, da vedação do retrocesso e do mínimo existencial.

“A garantia dos direitos sociais não se esgota numa tarefa meramente jurídica: no geral, ela envolve um emaranhado de ações estatais, que compreende a formulação de políticas públicas, a criação de procedimentos, o dispêndio de recursos, dentre outras atividades, que não se amoldam perfeitamente à função tradicional do Judiciário. Daí, inclusive, a recusa de parte significativa da doutrina de conceber os direitos sociais como típicos direitos subjetivos”.

- Princípio da reserva do possível

Só pode garantir um direito social se ele estiver previsto na reserva orçamentária e que seja possível arrecadar aquilo para pode conceder o direito. Coloca os direitos sociais como direitos de segunda ordem. Essa tese trata das escolhas públicas, já que há escassez dos recursos públicos, então devem ser feitas escolhas. Essa teoria trouxe outro elemento para a ponderação no Brasil.

“A escassez obriga o Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras “escolhas trágicas”, pois, diante da limitação de recursos, vê-se forçado a eleger prioridades dentre várias demandas igualmente legítimas”.

“Ora, a cada vez que uma decisão judicial concede alguma prestação material a alguém, ela retira recursos do bolo destinado ao atendimento de todos os outros direitos fundamentais e demandas sociais. Cada decisão explicitamente alocativa de recursos envolve também, necessariamente, uma dimensão implicitamente desalocativa”.

“Os direitos sociais tem custos, o que, num quadro de escassez de recursos, impõem limites para a sua efetivação. Pode-se desdobrar a ideia de reserva do possível em dois componentes: um fático e outro jurídico. O componente fático diz respeito à efetiva disponibilidade dos recursos econômicos necessários à satisfação do direito prestacional, enquanto o componente jurídico relaciona-se à existência de autorização orçamentária para o Estado incorrer nos respectivos custos”.

“A reserva do possível jurídica identifica-se coma existência de embasamento legal para que o Estado incorra nos gastos necessários à satisfação do direito social reclamado. A questão nodal, aqui, diz respeito à existência de previsão orçamentária para a realização de determinada despesa, tendo em vista o princípio da legalidade da despesa”.

OBS: “Não basta que o Estado invoque genericamente a reserva do possível para se opor à concessão judicial de prestações sociais – como, infelizmente, tem ocorrido na maior parte das ações nesta matéria. É preciso que ele produza prova suficiente desta alegação”.

- Princípio da vedação ao retrocesso

A ideia de proibir o retrocesso é a ideia de proibir que se volte a um estado anterior. Sendo assim, se houve um avanço no campo social relativo à concretização de um direito fundamental, ele não poderá ser retirado. Todas as medidas que concretizam os direitos fundamentais não poderiam ser retiradas do patrimônio do indivíduo.

OBS¹: “O que importa é o magistrado agir com determinação e cautela, ponderando os direitos, bens e princípios em jogo, estudando o campo do possível (reserva do possível), mas, ao mesmo tempo, considerando que o Estado democrático de direito está comprometido com o avanço e não com o retrocesso social (vedação do retrocesso social).

OBS²: Muitas vezes, a CF refere-se aos direitos sociais como princípios. Os princípios são normas de natureza imperativa, mas são aplicáveis de forma diferente das regras. Enquanto estas se aplicam no esquema “tudo ou nada”, os princípios são aplicados como mandados de otimização, podendo ser aplicados em diversos graus, do mínimo ao máximo, dependendo da ponderação efetiva no caso concreto. Os direitos sociais são direitos subjetivos prima facie, mas a sua efetivação depende da ponderação entre os direitos envolvidos no caso concreto, levando-se em consideração a reserva do possível.

Direito à saúde

Em relação à efetivação do direito à saúde, o julgador deve fazer uma ponderação, levando em consideração os seguintes aspectos: a reserva do possível (se o orçamento do Estado pode cumprir com as despesas do custeio do tratamento, sem prejudicar as outras políticas públicas); o princípio da isonomia (se é válido custear o tratamento de um indivíduo em vez de empregar os recursos para o tratamento de mais indivíduos) e o princípio da separação de poderes (se o Pode Judiciário é legitimado para interferir na execução das políticas públicas,