Estupro de vulnerável

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- CAPÍTULO

O principal objetivo do Direito Penal, onde tem por finalidade dirigir os seus comandos legais ao homem, proibindo ou mandando que se faça algo, pois somente este é capaz executar ações com consciência do fim, onde lastreia-se na voluntariedade da conduta humana, limitando-se a normatividade jurídico-penal às atividades finais humana, Por esta razão, resulta a exclusão do âmbito do Direito Penal, seres como os animais, que não têm consciência do seus agir, praticando ações por extinto dividindo-se em:

DIREITO PENAL OBJETIVO: é o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.

DIREITO PENAL SUBJETIVO: É o direito do Estado de punir o infrator da norma penal cuja titularidade é exclusiva do Estado, em face o seu poder de império.

Referências bibliográficas:

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal I. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 651p.

Theodoro Jr., Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil I. 53. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012.

Silva, De Plácido e. Dicionário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de janeiro: Editora Forense, 2008. 749p.

Pinto, Antônio Luiz de Toledo e outros. Vade Mecum. 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 2003p.

(CAPEZ, 2011, p.59). “O direito penal, ramo do direito público, tem como função a proteção de bens jurídicos como a vida, a liberdade, propriedade, entre outros, selecionando comportamentos humanos que possam ser graves e perniciosos a todos, os quais colocam ou podem colocar em risco a boa convivência social”.

(Bitencourt diz).”Os crimes sexuais, em geral, amparam a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo, garantindo a livre disposição para a prática sexual e coibição o ato forçado. O Artigo 217-A, especificamente, tutela a dignidade sexual, a intangibilidade e o sadio desenvolvimento sexual daquele tido como vulnerável pela lei, para que seu comportamento sexual possa evoluir normalmente e sem traumas físicos ou psíquicos. A respeito do tema”.

Na sequência discutiremos a possibilidade de aplicação da teoria do erro tipo, colocando em debate à hipótese em que o agente é namorado da vítima.

Sendo assim, verificaremos se o referido delito, anteriormente à “novatio legis”, fazia parte do rol taxativo dos crimes hediondos, cuja conclusão influirá diretamente na aplicação ou não do art. 9º da Lei 8072/90 e, consequentemente, nas questões de direito intertemporal.

Por fim, abordaremos as controvérsias existentes acerca da possibilidade de continuidade delitiva, sendo mencionado o histórico das fundamentações.

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º

Se resultar lesão corporal pena de 7 a 15 se for morte 20 a 30 , 158, § 2º extorsão mediante violência ou grave ameaça, 159, sequestrar pessoas para obter para si ou a outro vantagem, 213, constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a praticar conjunção carnal e sua combinação com o art. 223 , caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

O estupro de vulnerável não abrange a criança de quatorze anos sendo assim à partir do momento em que a criança completa quatorze anos de idade, um minuto depois, passa a ser maior de quatorze, ou melhor, passa a ter quinze anos incompletos.

Os Tribunais Superiores quando julgam o estupro praticado nesta hipótese, sempre se referem à vítima menor de quatorze, isto é, seja qual for a sua idade, deve ser menor de quatorze anos. Cabe, ainda, esclarecer que, interpretando analogicamente os casos de alcance da maioridade penal aos dezoito anos, consideramos que a criança completa quatorze anos às 00:00 hs do dia de seu aniversário. Portanto, às 00:01 hs passa a ser maior de quatorze anos, não mais aplicando o tipo do art. 217-A, que somente é aplicável “até o dia em que o menor completar quatorze anos”[1]

Atualmente a adequação típica é direta, havendo um tipo específico para o estupro de vulnerável (criança do sexo feminino ou masculino), conforme art. 217-A, criado pela Lei 12015/09:

Art. 217-A, CP Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

O estupro surgiu com presunção de violência, sendo estatuto repressivo de 1890 (art. 272), cujo amparo era estendido aos menores de dezesseis anos, até o atual Código Penal, revogado art. 224, cujo amparo foi limitado aos menores de quatorze. Visava proteção da pessoa que não tema capacidade de compreender o caráter libidinoso do ato e suas consequências (gravidez, moléstias venéreas, etc), e que, portanto, não tem a capacidade de consentir e nem oferecer resistência:

Cabe ressaltar que o Código Penal do Império (1830), em seu art. 219 não criou propriamente uma presunção de violência, e sim uma exceção de tipificação do crime de estupro sem a presença desta, desde que a vítima fosse menor de dezessete anos e virgem. Não seria justo que o sujeito, aproveitando-se da inocência, não respondesse pelo estupro, ao simples argumento de que não empreendeu violência real ou grave ameaça. Assim, o legislador criou a presunção de violência, para reforçar a defesa da vítima que tem menor possibilidade de reação, não se exigindo qualquer prova da violência real.[2]

Tratando de um tema controvertido na doutrina e na jurisprudência, motivo pelo qual serão expostos os fundamentos de ambas as posições, bem como as respectivas consequências, para, ao final, assentarmos com clareza o nosso antigo e atual entendimento.

A doutrina, quase à unanimidade, entendia que a presunção de violência do estupro praticado contra menor de quatorze anos era relativa.

Diante de inúmeros e renomados ensinamentos dos mais diversos doutrinadores, optamos por destacar as precisas