O crime de estupro sob a ótica da nova legislação

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Temos por elemento objetivo do tipo, o fato de que a conduta em si consiste em constranger mulher à conjunção carnal, mediante a grave ameaça ou violência. Entende-se por constranger o ato de obrigar, forçar, e para que haja o constrangimento é necessário que exista o dissenso da vítima, ou seja é preciso que a falta de consenso da mesma seja real e sincera, a resistência devera de fato ser inequívoca, ou seja a vítima deverá demonstrar a vontade de evitar o ato desejado pelo agente, sendo este quebrado pelo emprego de violência física ou moral, estará ai configurado o constrangimento, pois não basta a negativa tímida, ou a resistência inerte e passiva.

Em se tratando de ameaça, ou violência moral esta deverá ser de fato grave, não importando se justo ou não o mal ao qual a vítima sofre ameaça; mas devendo esta ser séria e praticável ou realizável. Segundo Damásio de Jesus (2009 p.150, grifo nosso):

É necessário, pois, que se análise a ameaça levando em consideração o efeito por ela produzido na ofendida, capaz ou não de levá-la, pelo medo, a ceder. É preciso que a ameaça seja grave, e que o mal prometido seja idôneo para obter o efeito moral desejado, que o dano prometido seja considerável, de tal forma que a vítima, para evitar o sacrifício do bem ameaçado, ofereça sua própria honra, abdicando do seu direito de dispor do próprio corpo.

Para a concreta caracterização do crime, exige-se a prática de conjunção carnal, que entende-se como a cópula normal, ou seja a relação sexual normal entre homem e mulher, que resulta da penetração do pênis na cavidade vaginal ou a (introductio penis in vaginam), sendo esta com ou sem ejaculação. No crime em questão não se compreende o emprego de outros atos libidinosos e práticas sexuais anormais como por exemplo o coito anal ou oral, o uso do dedo, ou de objetos para penetração no órgão sexual feminino.

No que se refere ao tipo subjetivo, à vontade de constranger, obrigar, forçar, a mulher a prática da conjunção carnal, tipifica o dolo no crime de estupro, tal elemento difere a tentativa do crime em questão, do atentado violento ao pudor, quando os atos poderão ser os mesmos, mas somente a intenção do agente fará a distinção entre estes. O tipo não reclamara nenhum final diferente para o agente.

No que discerne a consumação e tentativa do delito, este de fato consuma-se com a introdução sendo esta completa ou incompleta do membro viril na cavidade vaginal, não sendo necessário no entanto o orgasmo ou a ejaculação. Havendo o simples contato entre os órgãos sexuais, sem a introdução do pênis na vagina da ofendida só se poderá falar em tentativa, mas no entanto para A. Almeida Jr. e J.B.O."A cópula vestibular, deve ser considerada conjunção carnal quando produz gravidez".

No caso de convite a prática de conjunção carnal ou a qualquer outra prática de ato libidinoso não constitui o começo de execução do crime de estupro, mas sim, os crimes de importunação ofensiva ao pudor ou eventualmente o crime de assédio sexual, para Júlio Fabbrini Mirabete (ano 2009, p.180 , grifo nosso):

Há grande diferença entre atos que atentam contra o pudor e atos simplesmente reprováveis, inoportunos, que apenas molestam a ofendida. Exteriorizada a violência, mas impedido o agente de prosseguir no inter criminis, não se positivando, assim, a sua intenção de manter conjunção carnal com a vítima, sua conduta deixa de constituir tentativa de estupro para situar-se na contravenção de perturbação da tranqüilidade.

Não se admite a dúvida quanto à tentativa de estupro, havendo o constrangimento da vítima para a prática de conjunção carnal e esta só não se efetivando por motivo alheio a vontade do agente, estará ai configurada a tentativa, ou seja, esta é caracterizada quando o agente, força a introdução do membro peniano na cavidade vaginal só não consumando plenamente o ato quando por ter ejaculado antes, e mesmo que não haja contato das partes íntimas, desde que as circunstâncias deixem evidente o intuito da prática de conjunção carnal pelo agente.(Fabbrini Mirabete, Júlio/ N. Fabbrini, Renato. 2009, Capez, Fernando. 2010)

4 Mudanças decorrentes da lei

Com a criação da lei nº 12.015/99, houve a fusão de duas condutas típicas em um único crime, o que antes era conceituado pela legislação, como condutas ilegais diversas, estupro e atentado violento ao pudor, agora estão conceituados em um único delito, ampliando o espectro de incidência do art. 213 do Código Penal, passando este a vigorar com a seguinte redação: "213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso", (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009); após a mudança na lei, ocorridas com a fusão dos arts. 213 e 214 temos de primeiramente observar o polo passivo da conduta, tendo em vista que conforme a legislação anterior o art. 213, mencionava constranger "mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça" e agora esta não mais traz a expressão mulher e sim alguém, passando a vigorar da seguinte forma "constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso", ou seja mediante a alteração na lei, o rol de agentes ativos na conduta criminosa foi ampliado, passando a ter também a mulher como o polo ativo da conduta, o que por sua vez também amplia o rol de agentes passivos na conduta do crime, passando o homem a também vigorar como o pólo passivo, deixando de ser a mulher a única vítima do crime em estudo, por sua vez o agente passivo do crime passa a ser qualquer um que venha a sofrer a ação descrita no artigo, independente do sexo; além da mudança quanto ao agente passivo da conduta criminosa temos também, a incorporação em um único dispositivo do que antes eram caracterizados em dois dispositivos legais distintos; antes da alteração no código penal, estupro e atentado violento ao pudor eram considerados crimes distintos, e após a nova lei, ambos são considerados um único delito. (grifo nosso)

Entendia-se por atentado violento ao pudor conforme o dispositivo vigente a lei anterior em seu artigo 214 o ato de "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal".

Ou seja, com as alterações promovidas pela lei nº 12.015/09, foram aglutinados em um único tipo penal, os crimes de estupro e o antigo crime de