EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAÇADOR/SC.

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Por que esta breve consideração? Desnecessário aludir que a prova da tipicidade compete ao Ministério Público nas ações penais públicas. Mas, no presente caso, não há prova nenhuma da materialidade do crime imputado ao Acusado. O Ministério Público não conseguiu demonstrar que o seu agir poderia ser, ainda que abstratamente, ofensivo ao bem jurídico incolumidade pública. Por quê?

Porque em nenhum momento do processo existe uma perícia válida para averiguar se a arma tinha ou não eficácia, ou seja, se era ou não uma arma.

Encontra-se, inclusive, nos autos, fls. 21, Auto de Verificação e Descrição, onde no mesmo há a sugestão de “que a arma seja para o Instituto Geral de Perícia-Florianópolis a fim de que seja confeccionado o laudo pericial oficial e definitivo.”

Com relação à necessidade do exame pericial da eficácia da arma de fogo já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA DE FOGO. PROVA DO FATO. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA VÁLIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A questão da exigência da perícia válida para a comprovação dos tipos relativos ao porte de arma de fogo, quer seja autônomo, quer seja considerado como majorante, se afigura mais consentânea com um Direito Penal sintonizado com o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos.

2. Agravo Regimental a que se nega provimento.[4]

Não existindo prova de que a arma encontrada no veículo onde se encontrava o Acusado tenha eficácia, ou seja, que possa ser ofensiva ao bem jurídico tutelado pela lei, não há como se falar em tipicidade da conduta, pois falta o seu elemento “resultado.” Arma que não atira é mero amontoado de ferro, que tem a mesma lesividade à incolumidade pública que uma cadeira, um cano, uma torneira, um telefone celular etc.

Conforme lição de Fernando Capez:

Mesmo na hipótese de arma inapta a efetuar disparos, conforme veremos mais adiante, a atipicidade do comportamento, provocada pela ineficácia absoluta do meio (art. 17 do CP – crime impossível), não decorre da manifesta ausência de perigo real, mas da impossibilidade jurídica de se conceituar aquele instrumento como arma e, consequentemente, da inexistência de adequação típica por ausência de elementar.[5]

E, ao menos em um Estado Democrático, ninguém pode ser privado de sua liberdade por possuir algo inofensivo. Por isso, a previsão do crime impossível (art. 17 do CP). Assim já entenderam os Tribunais:

Arma de fogo – porte de arma sem potencialidade ofensiva – conduta que não caracteriza o crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97, que tutela como bem jurídico a incolumidade da coletividade. (TACRIM/SP – RT 772/590)

Para a configuração do delito do art. 10 da Lei 9.437/97 importa a existência de perícia, que comprove a capacidade lesiva. Ausência da mesma, determinando a absolvição. (TJRS, Ap. 70.000.636.738 – j. 26.01.2000)

Deste modo, não havendo prova da materialidade do delito, uma vez que não restou comprovada a prestabilidade da arma, não há que se falar em cometimento de delito.

3. DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Por tudo que se apurou na instrução do processo, observa-se que não há provas suficientes nos autos para gerar um decreto condenatório.

Por mais que se esforce o Representante do Ministério Público na busca do jus puniendi, é forçoso notar que as provas colhidas na fase judicial não são aptas a gerar um juízo de convencimento suficiente para uma condenação.

Na dúvida, deve o Acusado ser beneficiado pelo princípio do favor rei, insculpido na clássica expressão in dubio pro reo.

Não tem sentido diferente as decisões jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, como pode ser lido em decisum recentíssimo:

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. MATÉRIA AFETA AO MÉRITO DA DEMANDA. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DÚVIDAS ACERCA DA CONDUTA CULPOSA DA RÉ. PROVAS INSUFICIENTES. EXEGESE DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. RECURSO PROVIDO.[6] (sem grifo no orginal)

E ainda, do mesmo Sodalício:

Apelação Criminal - Código de Trânsito Brasileiro - Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor - Fragilidade nas provas - Dúvida quanto à eventual culpa do agente - Indícios não concludentes - Aplicação do princípio in dubio pro reo - Absolvição operada - Recurso defensivo provido. Inexistindo nos autos convicção absoluta acerca de que o agente agiu com culpa no evento criminoso, mas apenas meros indícios não concludentes, impõe-se absolvição pela dúvida, porquanto para a condenação exige-se certeza, não bastando a probabilidade desta ou daquela. Certeza é sinônimo de evidente, de indiscutível.[7] (sem grifo no original.

Por tudo isso, em não havendo provas claras contra o Acusado, e, na pior das hipóteses, havendo dúvida sobre tal fato, deve o mesmo ser absolvido com

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