Defesa Preliminar Trafico

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linha de pensamento, Giuseppe Bettiol define a ação como um movimento voluntário conscientemente destinado à realização de um fim.

Assim, o que deve ser objeto de análise neste momento processual, em sede de análise da viabilidade do acolhimento da denúncia (ou sua rejeição) é, nos estritos termos do artigo 33 da novel Lei Antidrogas, justamente a presença do dolo específico do agente, consubstanciado em: (I) Importar, (II) exportar, (III) remeter, (IV)preparar, (IV) produzir,(VI) fabricar, (VII) adquirir, (VIII) vender, (IX) expor à venda, (X) oferecer, (XI) ter em depósito, (XII) transportar, (XIII) trazer consigo, (XIV) guardar, (XV) prescrever, (XVI) ministrar, (XVII) entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

In casu, conforme será demonstrado mais adiante, ao contrário do exposto na exordial acusatória, o ora denunciado não merece responder pela grave acusação lançada contra si, pelos seguintes motivos:

Primeiro: o ora denunciado sempre esteve voltado para a sua família e, por valorizá-la de sobremaneira, em qualquer hipótese admitiria participar de qualquer atividade ilícita, ainda mais, aquela objeto da investigação produzida nestes autos (tráfico de drogas);

Assim, a incriminar o acusado, existe apenas a quantidade da droga apreendida nas vestes do acusado e no terreno do vizinho, onde aquela terceira pessoa que vendeu os 04 microtubos ao acusado dispensou a droga evadindo do local, assim que obteve informações via celular que a polícia estaria patrulhando aquela região, contudo, esta isoladamente não é suficiente para presumir-se a traficância.

Com efeito, a Lei nº. 11.343/06, distingue a conduta daquele que adquire, guarda, ou traz consigo, substância tóxica, para uso próprio, daquele que a adquire, guarda, ou traz consigo, mas, contudo, para fins de tráfico ilícito, de forma que para a condenação nesta última tipificação torna-se imperioso que existam provas de que o entorpecente se destinava ao comércio, e, neste sentido, não restou provado pela acusação que o acusado transportava o entorpecente com a finalidade de exercer a traficância, e sim para uso próprio.

Pois bem, no inquisitório nada foi apurado que pudesse conduzir à certeza do comércio maldito pelo Acusado.

De outra banda, os verbos descritos no artigo 33 da Lei de drogas também não restaram por comprovados, o fato de o denunciado tiver em depósito e guardar não significa a prática da traficância, aliás, referido verbo diferencia na realidade específica do agente, pois “guardar e ter em depósito” também pode ser para consumo pessoal, nos moldes do artigo 28 da citada lei.

Ainda nesta feita, o Acusado é assumidamente usuários de drogas, não havendo indícios suficientes para o prosseguimento da presente ação penal, pelo incurso no artigo 33, e sim de rigor, se faz a desclassificação para o artigo 28 da lei de drogas, que trata dos usuários como é o caso em tela.

Dos fatos supra narrados não se infere com a devida certeza que a droga encontrada com o acusado era destinada a mercancia.

Os policiais militares suspeitaram do acusado pelo seu simples movimento diferente quando avistou a viatura.

Expert Magistrado, o acusado tinha feito uso de meio micro tubo de drogas dos 04 (quatros) que foram encontrados em suas vestes, próximo do local onde foi preso. Dirigia-se para sua residência portando as drogas remanescentes que adquiriu do adolescente para continuidade de sua ingestão, avistou a viatura; é óbvio que o acusado manifestar-se-ia de modo diverso do normal, e suspeito.

Ocorre que em nenhum momento flagraram-lhe entregando/comercializando a terceiros qualquer tipo de entorpecente.

O Direito Penal cuida de realidade fática, e não de meras conjecturas e/ou presunções.

E não só, com o acusado foram encontrados R$352,00 em notas diversas, pois recebera de seu patrão pela atividade lícita que exerce.

Como é sabido, há, outrossim, a fortificação de provas ante a imputação delitiva prevista no artigo 33, da Lei de nº 11.343/2006, quando o acusado é flagrado com pequena quantidade de drogas, contudo, dada as circunstancias, na posse de várias notas miúdas.

Portanto, no caso em tela, não há como imputar ao acusado o crime de tráfico de entorpecentes.

Processo: APL 00063541120128120002 MS 0006354-11.2012.8.12.0002

Relator(a): Des. Ruy Celso Barbosa Florence

Julgamento: 16/06/2014

Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal

Publicação: 01/07/2014

Ementa

TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DA DEFESA - DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO - APLICAÇÃO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO.

A distribuição do ônus da prova, compreendido nos limites da presunção de inocência, impõe ao órgão ministerial a demonstração dos fatos afirmados na denúncia. A deficiência probatória quanto aos atos de comércio de drogas afasta a certeza necessária para uma condenação por tráfico nessa modalidade descrita na denúncia. Havendo dúvida, deve o acusado ser favorecido, em atenção ao princípio in dubio pro reo.

Sem embargo, não se descuida que o crime de tráfico é crime de ação múltipla e que consuma-se em qualquer das modalidades de conduta previstas no artigo 33, “caput”, da Lei nº. 11.343/06,, assim como, que haja a inexigibilidade de dolo específico da mercancia, para sua caracterização. Contudo, exige-se o dolo genérico consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar qualquer das ações incriminadas no tipo penal.

Sendo assim, embora a inexistência de prova do comércio seja insuficiente para excluir a tipificação de tráfico, é de se inferir que seja para justificar a aplicação da pena em seu mínimo legal, sendo esta substituída por pena restritiva de direitos.

Neste sentido, vem se posicionando as mais altas cortes deste país, inclusive, com decisão recente, procedente do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

“Penas substitutivas – L. 9.714/98.