Defesa Preliminar - Roubo Majorado

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A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar – condutor – testemunha:

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Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.

Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que o próprio acusado e segundo acusado declararam:

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A autoridade policial, também experientes na caça aos meliantes, após o testemunho prestado pelo acusado, resolveu por bem, por não possuir qualquer indício de traficância lavrar termo circunstanciado face o acusado.

Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.

Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam certa quantidade de drogas (ínfima, 10 dez gramas), o que, em verdade, não o é, destaque-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

( . . . )

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso do Acusado. Ressalte-se que qualuqer quantia foi apreendida junto ao acusado. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando a venda da substância cocaína”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.

Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).

É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. (Lei de drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162)

Nesta mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO. POSSIBILIDADE.

Existindo dúvidas a respeito da traficância e sendo pequena a quantidade de droga apreendida em poder do agente, a desclassificação do delito é medida que se impõe. (TJRO - APL 0005533-83.2012.8.22.0501; Relª Desª Ivanira Feitosa Borges; Julg. 14/02/2013; DJERO 26/02/2013; Pág. 56)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NOS ACLARATÓRIOS PELO STJ -NOVO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO DECISUM EXARADO NA APELAÇÃO CRIMINAL. DISCUSSÃO ACERCA DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PELO JUÍZO A QUO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.