DIREITO TRIBUTÁRIO x COMPLIANCE PENAL E ADMINISTRATIVO.

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Nesse contexto de caos, vemos uma saída à todos essas questões. Tal solução não passa por mera e simples apreciação do panorama traçado, mas passa por uma decantação crítica legislativa, jurisprudencial e doutrinária, para criação de institutos que deem segurança jurídica às empresas, sejam estas as destinatárias finais da aplicação da norma. Queremos criar um novo paradigma empresarial, o qual a postura pró-ativa empresarial, passaria por uma legitimação estrutural em busca da conformação legal, tanto na esfera administrativa, como na esfera punitiva da empresa.

Como objetivo específico, tentaremos captar dentro do sistema legislativo, quais instrumentos estão disponíveis para o empresariado afim de conformar a atividade econômica, bem como determinar de forma prática o entendimento jurisprudencial acerca dos institutos de compliance brasileiro, e criticamente analisar a contribuição estatal para a prática desviante.

- JUSTIFICATIVA E VINCULAÇÃO DO TEMA À LINHA DE PESQUISA:

- A Escolha do tema deve se inicialmente à relevância da matéria ante desdobramentos fáticos e jurídicos da história recente de nosso País. Embora a matéria de compliance vem já algum tempo sendo desenvolvida, verificamos que os instrumentos mesmo que positivados (conhecimento do injusto) no sistema brasileiro e os programas de compliance internos das empresas, vêm se mostrando cada vez mais frágeis (erros de proibição) ante condutas basicamente tipificados no ordenamento penal.

- Ainda que baseado no ordenamento brasileiro, existem camadas infralegais tais quais, às legislações administrativas das agências reguladoras, e órgãos fiscalizadores (entes de fiscalização), que extrapolam os ditames legais, demonstrando uma excessiva “positivação do sistema”, os quais, estão violando duplamente o sistema, seja pela violação à legalidade, ou pela extrapolação do ato administrativo, demonstrando insegurança e ineficiência institucional, e falibilidade dos instrumentos de conformação legal, sejam eles fiscalizatórios ou coibitórios.

- Acrescente ainda e corroborando este entendimento, vemos claramente estruturas administrativas, (as quais em vez de interpretar a atividade empresarial como instrumento de desenvolvimento, a qual está em plena transformação) decide impor de maneira unilateral, posturas a serem adotadas pelo contribuinte, o qual por muitas vezes, embora em “conformidade com a norma”, extrapola o ato administrativo, coagindo de maneira ilegal o contribuinte/empresário.

- Vemos ainda, que a interdisciplinaridade aplicada é fundamental para a consecução da pesquisa, onde vemos com clareza institutos de direito público em intersecção com o direito privado, fazendo com que a visão interdisciplinar seja essencial. No mesmo sentido, também cremos que a segunda linha de pesquisa também possa ser palco para esta pesquisa.

- No que tange a figura estatal, verificamos que a falibilidade do sistema, e por sua vez a atividade empresarial, a qual está presa neste “duelo de conformação legal” fica à margem de qualquer discussão, em um dilema, entre a “ética empresarial x inviabilidade da atividade empresarial”. Desta maneira ficaria o questionamento sobre a responsabilidade estatal, ante ausência de um “campo de desenvolvimento” empresarial com estabilidade jurídica.

- E qual seria esse “campo de desenvolvimento”?. A primeira vista a legalidade. Seria um cenário com estabilidade jurídica. Pois atividade empresarial é basicamente calçada em ambientes juridicamente favoráveis ao seu desenvolvimento.

- Já pelo espectro pós atitude desviante, em infração, à legalidade, nos deparamos com deformidades administrativas que demonstram instrumentos empresariais falhos.

- Desta feita, uma das maiores demonstrações deste “gap” no sistema de fiscalização, está no âmbito da “operação lava jato. Onde empresas faziam doações fraudulentas à campanhas eleitorais(fiscalização das contas eleitorais) dentro de um sistema inteiramente positivado e com camadas fiscalizatórias, as quais somente foram descobertas através de outros delitos e “acordos de leniência”.

- Destes desdobramentos legais, podemos verificar que os filtros de fiscalização falharam em massa, e que se não fosse a contribuição de alguns dos envolvidos, tais manobras financeiras talvez sequer seriam descobertas. Mas aonde residiriam estas falhas? Seriam falhas legais?, Seriam falhas estruturais?.

- A primeira vista, estas falhas seriam legais e de fiscalização. Tal qual no sistema interpretativo, ou hermenêutica jurídico, tudo se tem uma base legal. Desta forma, creio que a base legal seria o início deste contorno o qual deveríamos tomar como base em nossa pesquisa.(marco teórico). Em ato contínuo teremos que avaliar os instrumentos de fiscalização, seja ele privado ou público, os quais pelas demonstração dos recentes casos demonstrar a sua falibilidade.

- Ao interpretarmos a base legal, teríamos um cenário, por onde os fatos juridicamente relevantes estariam se passando, e com isso poderíamos apontar as falhas e a possibilidade de conformação legal.(análise pré-delito ou atitude desviante)

- Nesse ponto, ao que me salta aos olhos, é que há além da conformação legal, uma conformidade “implícita”, quase “intrínseca”, de valoração moral, após a expedição da norma.(conformação pré-delito atrelados à princípios administrativos).

- Esta valoração moral, é a capaz de expressar o que é o caráter volitivo, ou melhor o elemento volitivo, e comumente empregado na doutrina penal como elemento subjetivo do tipo. Tal elemento de valoração moral, também é um elemento comum no mundo do compliance tributário e penal, sendo portanto matéria de estudo. Desta feita não podíamos deixar de lado o elemento ÉTICA.

- Embora tal elemento seja voltado mais para o sujeito da norma, tal elemento poderá ser interpretado também um dos princípios da administração pública, dotado pelo sinônimo de “probidade” administrativa.

- Cremos também que a questão da probidade, é fator de estudo, no quesito, referente à administração pública, visto que ante ausência destes elementos, estaríamos de face à violação destes princípios e portanto ensejando, a prática de atos de improbidade.

- Cumpre acrescentar, que a contribuição do estado, para a realização da atitude desviante será também apreciada, pois acreditamos na contribuição em alguns casos (vide caso dos ficais do ISS município de São Paulo), em não entender/acompanhar o desenvolvimento empresarial, e assim utilizar de meios coercitivos no âmbito da consecução da atividade empresarial,