DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

VI - FORMAÇAO DOS CONTRATOS

Introdução

O contrato é uma modalidade do negócio jurídico bilateral ou plurilateral, sendo que, do conjunto de duas ou mais declarações de vontades coincidentes ou concordantes nasce a norma convencional.

Considerando os elementos indispensáveis à constituição do contrato, tem-se que todo o contrato requer o acordo de vontades das partes contratantes ou o consentimento, que não apenas constitui um requisito de validade, mas também um pressuposto de sua existência, de modo que, sem o mútuo consenso, expresso ou tácito, não haverá qualquer vínculo contratual. Havendo manifestação volitiva de apenas um dos contratantes, ter-se-á mera emissão, sem força vinculante, tendo em vista ser requisito essencial à formação do contrato, o acordo de vontades emitidas por duas ou mais partes. É necessário que as vontades sejam convergentes e se encontrem para, com uma conciliação de interesses, poder atingir o objetivo a que se propõem. A vontade contratual deve ser sempre orientada para um fim.

A vontade negocial constitui-se de um elemento interno e de um elemento externo. A vontade externa, ou declaração de vontade propriamente dita, constitui-se naquele elemento material, palpável, do declarante. A vontade interna é aquele elemento psíquico, que deve ser exteriorizado para ganhar efeitos jurídicos. Quando não coincide o elemento interno com o elemento externo, tem-se um vício da vontade.

A partir da existência do consentimento, são examinados os outros elementos do negócio jurídico contratual, ou seja, o objeto, a forma, a entrega da coisa integrante da natureza do contrato (contratos reais) etc.

De várias formas exterioriza-se a vontade. Mais comumente, a vontade é expressa, quando vem materializada por palavras, escritas ou orais. É também expressa a vontade manifestada por mímica, por um gesto tradutor do querer. Geralmente, utilizamos a palavra. Dependendo do costume, pode ser admitida a vontade gestual, como o sinal de um lanço, por exemplo. Quando a forma é livre, podem as partes escolher a forma oral ou escrita; particular ou pública. A vontade tácita também pode ocorrer nos contratos, quando surgem do comportamento atos e fatos dos contratantes, constituindo modalidade indireta de manifestação.

Sempre que não houver determinação de forma pela lei (art. 107, do CC), a manifestação da vontade pode ser expressa ou tácita; com pessoas presentes ou ausentes, por intermédio de mandatário ou não. A própria vontade das partes pode exigir, para certos negócios, a manifestação expressa.

Pode ainda, sob outro aspecto, ser a manifestação da vontade negocial declarativa quando é expressa e não declarativa, quando a vontade é tácita.

Alguns preferem distinguir a manifestação da vontade direta e indireta. A direta tem por finalidade dar conhecimento da declaração ao interessado, podendo expressar-se por palavras, gestos ou sinais. A manifestação indireta é perceptível por atos que, não tendo a finalidade precípua de demonstrar a vontade contratual, denotam a vontade de contratar. Desta forma, se alguém recebe mercadorias para exame e depois as continua recebendo regularmente, comercializando-as, essa atitude faz por concluir pela existência de um contrato de fornecimento.

Quanto ao silêncio na formação dos contratos, este somente estará apto a materializar um consentimento contratual quando vier acompanhado de outras circunstâncias ou condições, que envolvem a vontade contratual no caso concreto. Trata-se de um silêncio qualificado, devendo ser visto pelo intérprete com muita cautela.

Em qualquer situação em que se pretenda examinar o silêncio como manifestação de vontade, o intérprete deve levar em conta o princípio da boa-fé, orientador da conduta dos participantes.

Não pode o ofertante de um contrato indicar as condições pelas quais o silêncio deva ser admitido como manifestação de vontade.  Existe abuso de direito a ser coibido pelos tribunais quando ocorre a prática inescrupulosa de comércio, que, sem iniciativa da parte, remete mercadoria a ela, e menciona na proposta que a não devolução em certo prazo implica aceitação do contrato de venda e compra.

6.1 Autonomia privada

O princípio da autonomia privada é o princípio que garante às partes o poder de manifestar a própria vontade, estabelecendo o conteúdo e a disciplina das relações jurídicas de que participam. Em regra, permanece a vontade dos contratantes. Porém atualmente a manifestação de vontade não é totalmente livre, pois na concepção moderna de Estado, este exerce o Dirigismo Contratual, ou seja, intervenção na relação com os particulares para garantir princípios mínimos à coletividade. É um dever do Estado, por exemplo, garantir a isonomia substancial (material) diante de eventual desequilíbrio entre o fornecedor e o comprador, a exemplo temos o Código de Defesa do Consumidor – CDC – que limita os direitos dos mais fortes e confere direitos aos mais fracos, reequilibrando a relação jurídica. O flagrante desequilíbrio também costuma ocorrer nas relações de trabalho, por isso a criação da Consolidação das Leis de Trabalho – CLT. Desta forma os iguais são tratados de forma igual e os desiguais na proporção de suas desigualdades. Logo o dirigismo contratual é uma limitação ao princípio da Autonomia Privada. 

6.2 Negociação preliminar

O contrato pode ter um período de formação da vontade contratual mais ou menos longo, com tratativas mais complexas e também pode ser concluído instantaneamente, ficando quase imperceptível, não existindo uma fase preliminar.

Quando existe um interesse econômico relevante, com negociações mais complexas, faz-se necessária uma fase de tratativas e negociações.

Essas tratativas ocorrem na presença ou na ausência das partes, assim como por meio de representantes ou núncios (um mensageiro que vai entregar um documento a alguém).

Existe, portanto, maturação das negociações antes que culminem na conclusão do contrato. Ao final das tratativas, as partes desembocam quer num contrato definitivo, quer num contrato preliminar, ou não concluem negócio algum, frustrando-se as expectativas. No contrato preliminar, as partes preordenam o que será disposto no definitivo, mas o contrato em si já é definitivo.

As negociações preliminares não obrigam, enquanto não firmado o contrato. As concordâncias paulatinas obtidas ainda são tratativas; não são contrato. Essas tratativas podem transcorrer unicamente sob a forma oral, mas também podem ser documentadas, havendo algumas vezes interesse das partes de se assegurarem por escrito nessa fase pré-contratual, denominada pontuação, em que pode surgir um esboço ou rascunho do contrato, ou uma carta de intenções. Denomina-se, geralmente, minuta o esboço do futuro contrato. A minuta, em regra, não obriga, mas serve de subsídio para a interpretação do contrato futuro. Pode também servir de base probatória para o exercício da ação de indenização pelo rompimento injustificado das tratativas.