Clausula penal

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Possui duas modalidades, a cláusula penal moratória – tem por objetivo preservar uma clausula especifica da obrigação, ou ela é fixada em virtude da mora do devedor e a cláusula penal compensatória – esta é estipulada no caso de total inexecução do contrato, ao absoluto descumprimento da obrigação.

2.0- A cláusula penal.

2.1- Surgimento.

A origem das cláusulas penais é encontrada no Direito Romano, onde era denominada stipulatio poenae que significa a estipulação de punição. No Direito romano o devedor que descumprisse a obrigação era considerado como réu e a cláusula penal era o único instituto de punição no caso de inadimplência das obrigações, considerada uma real pena.

Desde essa época já se identificava o caráter de cláusula acessória, seu objetivo também já era de forçar o adimplemento, de forma a reprimir o delito em si, indo além da mera reparação ao credor.

2.2-Conceito.

Como nosso atual código não define o conceito de cláusula penal, encontramos nas doutrinas diversos conceitos, e diante da pesquisa podemos dizer que a cláusula penal é uma consequência do atrasou ou do inadimplemento que pode ser parcial (mora) ou total, uma forma de indenização que objetivam o cumprimento da obrigação principal, um pacto acessório, que as partes previamente fixam o valor referente à indenização no caso da inexecução culposa da obrigação principal. Possui caráter reparatório e é fixada para valorizar, preservar a segurança jurídica, para que aja um reforço do cumprimento da obrigação de forma voluntaria. Ou seja, é uma medida de ressarcimento em atenção ao descumprimento de forma culposa.

2.3- Cláusula Penal no Brasil.

No código Civil de 1916, o tema era tratado esmiuçadamente dispondo sobre os contratos e ar relações com as obrigações e era disciplinado juntamente com as modalidades de obrigações, podendo a cláusula penal convencional ou judicial.

Atualmente temos 8 artigos no Código Civil que tratam a respeito, sendo eles artigo 408 a 416, estudadas no título de inadimplemento das obrigações.

Seu conceito não é dado no código o que gera diversas definições das cláusulas penais.

3.0- Características.

a) Acessoriedade: Essa característica diz respeito à dependência da obrigação principal, uma vez que sua incidência depende do descumprimento da obrigação, é estipulada, em regra juntamente com a obrigação principal, essa acessoriedade fica evidente quando se nula for à obrigação principal nula é a cláusula penal.

b) Condicionalidade: A cláusula penal é condicionada a um evento futuro e incerto, o descumprimento parcial ou total da obrigação, ou um atraso no cumprimento da mesma por culpa do devedor, ou seja, o devedor só terá que pagar a cláusula penal se descumprir de alguma forma o acordado.

c) Compulsoriedade: Compulsório é sinônimo de obrigatório e é o que cláusula penal deve ser, levando-se em conta que devedor(es) e credor(es) acordaram de previamente a possibilidade de descumprimento da obrigação, essa é uma forma de forçar o cumprimento da obrigação, caso este não ocorra culminara a pena.

d) Subsidiariedade: Pois substitui a obrigação principal descumprida com culpa pelo devedor, salvo nos casos de cláusulas penais moratórias, nos termos do art. 410 do Código Civil que dispõe;

Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

e) Ressarcibilidade: As cláusulas penais são estipuladas como forma prévia de pagamento das perdas e danos caso venha ocorrer o inadimplemento da obrigação, ou seja, é uma prévia liquidação.

f) Imutabilidade relativa: Pois deve ser modificada pelo juiz em determinados casos que estão dispostos no art.413,C.C.;

A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

4.0- Funções.

Acerca das finalidades da cláusulas penais pairam opiniões divergentes, sendo para uma parte da doutrina o função das cláusulas penais ligadas a garantia do adimplemento, ou seja, sendo que ficando acordada a dita cláusula uma forma de induzir devedor ao adimplemento estimulado pela multa que de certa forma constrange psicologicamente o devedor essa função é considera como compulsória por Maria Helena Diniz.

Que ainda nos diz sobre a função indenizatória que seria porque já estima perdas e danos de modo a cobrir todos os danos oriundos do inadimplemento ou do retardo do cumprimento da obrigação, vem para ressarcir o credor.

Parte que adotam a teoria do reforço que acreditam que sua função seria a de reforçar o vinculo obrigacional estabelecido entre credor e devedor para garantir coercitivamente o cumprimento da obrigação.

Parte adeptos da teoria da pré-avaliação que nos diz que a finalidade exclusiva das cláusulas penais seria a pré-avaliação, fixando previamente um valor para reparar os danos sofridos pelo credo pelo descumprimento da obrigação por parte do devedor.

O jurista Antônio Pinto Monteiro nos diz:

Assim, não considerando, por agora, a doutrina de natureza mista, há que entender, em primeiro lugar, à opinião daqueles autores, para quem a natureza indenizatória, atribuída à cláusula penal, corresponde a esta figura – pré-avaliação da indenização -, rejeitando, por conseguinte, a função compulsiva da pena. Ou seja, além de atribuir à cláusula penal uma natureza indenizatória, recusa-se a tese da dupla função, reduzindo o escopo da pena exclusivamente, ao calculo antecipado do dano ressarcível.

Temos ainda a teoria da pena e a teoria eclética, esta nos reconhece a finalidade hibrida das cláusulas e penais e aquela que acredita que a cláusula penal seja uma sanção que deve ser aplicada ao devedor deixando claro a função penal.

Em suma as principais funções são a pré-liquidação de danos e intimidatória do devedor.

5.0-Modalidades.

5.1-Cláusula