AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA)

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O réu não apenas não entregou/liberou o valor do empréstimo, acarretando ao autor uma desproporcional frustração, decorrente da excessiva expectativa gerada, como também tratou o autor de forma desleixada, configurando o dano moral in re ipsa, conforme inteligência do art. 5º, V, CF.

Ora, o autor, ao contratar o empréstimo, depositou total confiança no réu, criando uma expectativa legítima de recebê-lo. Ao ver sua esperança frustrada, o autor teve indevidamente desfalcado o valor da primeira parcela, a saber, R$ 25,70 (vinte e cinco reais e setenta centavos).

Isto posto, conclui-se que são inegáveis os transtornos causados ao autor em razão do não recebimento do dinheiro emprestado. A angústia e frustração ocasionados pelo réu ao autor evidentemente ultrapassam a esfera do mero dissabor, fazendo jus ao autor o pagamento de indenização a título de danos morais.

No que tange a valoração da indenização por danos morais, temos que a jurisprudência tem fixado, para casos semelhantes à este, valores semelhantes ao pedido, evidenciam-se os julgados:

Evidenciada a falha do serviço prestado pela demandada, a qual, em que pese o pagamento efetuado pelo autor, não procedeu à entrega do produto adquirido, via internet, no prazo convencionado, violando a confiança depositada pelo consumidor, resta evidente o dever de indenizar (TJRS, EI 70034639351, Quinto Grupo de Câmaras Cíveis, relator PAULO ROBERTO LESSA FRANZ, j. em 16/07/2010).

Desta forma, cumpridos os pressupostos da responsabilidade civil, é evidente o dever de reparar o dano, pois restou devidamente demonstrada a omissão do réu, que não liberou/entregou o valor emprestado/contratado, embora tenha descontado a primeira parcela, situação ensejadora de lesão extrapatrimonial passível de indenização.

A empresa Ré, sem dúvidas, tentará afastar sua responsabilidade, a título de dano moral, agarrando-se ao único fundamento de que sua falta configura mero descumprimento contratual, entretanto, com espeque nos diversos acórdãos colacionados, resta patente que a aplicação do argumento deve se dar de forma casuística.

Com relação ao quantum indenizatório, note-se que em caso similar, o e. TJSC condenou a empresa Ré ao pagamento de R$ * de danos morais, conforme abaixo segue:

Assim entendemos que o Excelentíssimo Magistrado irá usar o seu bom senso, diante da justa medida das coisas, e da fixação do valor razoável e justo para tal ressarcimento, sendo este de R$ *). Este valor é apenas uma compensação, um consolo, sem mensurar a dor do autor, bem como serve de medida coercitiva.

IV – TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA DE URGÊNCIA

O art. 300 da Lei 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) estabelece que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Pautado no princípio da fungibilidade das tutelas de urgências, que vemos no art. 305, §único (NCPC), e o com base no enunciado n. 502 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, requer que caso o juiz entenda que o pedido de tutela antecipada/satisfativa, deveria ser de tutela cautelar, requer a conversão do procedimento/pedido.

Visando o deferimento liminar, elenca os pressupostos (art. 300, NCPC) para que seja concedida:

- Probabilidade do direito

Temos que a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito) (DIDIER Jr., 2016, p. 608).[1]

Por todo o exposto, e o com base nas provas documentais em anexo, fica claro que existe a verossimilhança fática, ficando demonstrado a verdade dos fatos, bem como está presente a plausibilidade jurídica, sendo possível a subsunção dos fatos à norma ora invocada, devendo assim ser conduzida aos efeitos pretendidos.

Neste caso temos também que pela chamada prova prima facie, de primeira aparência ou por verossimilhança, que permite que o juiz reconheça a verossimilhança das alegações de fato mediante emprego das suas máximas de experiência comum, obtidas a partir da “observação do que ordinariamente acontece”, conforme art. 375, NCPC.

- Perigo da demora

A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito (DIDIER Jr., 2016, p. 609).[2]

Temos aqui que o perigo de dano é:

- Concreto (certo), é grande o risco de ineficácia do provimento final, o autor está sem poder usufruir de valor contratado a título de empréstimo consignado;

- Atual, tal dano está ocorrendo, conforme comprovam os documentos em anexo, sendo que o autor ainda não recebeu tais valores;

- Grave, a cada dia que passa o dano se torna mais grave, impedindo a fruição do direito fundamental do autor de ter o dinheiro liberado, bem como a primeira parcela já restou descontada.

Tal dano é de difícil reparação, visto que se esta providência não for deferida neste momento, o autor vai sofrer um prejuízo dificilmente remediável posteriormente, tendo em vista a impossibilidade total de uso do dinheiro que contratou por meio de empréstimo consignado, o qual está sendo descontado de seu benefício, não sendo possível aguardar pelo término do processo para a entrega da tutela jurisdicional.

Quanto a reversibilidade da tutela provisória pretendida, devemos entender que o seu deferimento é essencial para que se evite um “mal maior” para a parte autor, ademais tal concessão em nada prejudica o réu, visto que o réu está recebendo pelo valor emprestado/contratado.

V – DA MULTA COMINATÓRIA / ASTREINTES

A obrigação de fazer é uma obrigação positiva, consistente na realização de um ato ou confecção de uma coisa a ser entregue ao credor ou terceira pessoa. Esta obrigação de fazer poderá decorrer da lei, de sentença ou de convenção das partes. No caso em tela, almeja-se que o réu entregue imediatamente o produto adquirido e pago pelo autor. Nota-se que o descumprimento contratual foi do réu. Portanto, deve ele cumprir com a obrigação de entregar o produto.

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