As Tutelas de Urgência no Processo Administrativo

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Como exemplo de direitos previstos constitucionalmente e que são assegurados pelas tutelas de urgência esta o Art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII, CF/88:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

4 TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO CIVIL

As Tutelas de Urgência foram objetos de algumas modificações atuais com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. Possuem como finalidade imediata garantir o resultado útil do processo e como finalidade mediata resguardar a ordem jurídica para manter sua efetividade, razoabilidade e exequibilidade.[6]

Disciplinadas em seu artigo 300, as tutelas de urgência correspondem a um gênero maior que abarca duas subespécies: 1) as tutelas antecipadas; 2) as tutelas cautelares.

Ambas subespécies possuem em comum as seguintes características:[7]

1) Se referir a um pedido de tutela definitiva, pedido principal, sua razão de ser

2) Pela urgência – uma situação fática que compromete a regular prestação da tutela definitiva

3) Cognição sumária pra sua formação, ou seja, uma análise dos fatos, provas e direitos apresentados, de forma menos aprofundada que a cognição exauriente que dará a tutela final

4) Pela temporariedade – possui eficácia limitada do tempo, perdurando pelo prazo em que durar sua finalidade, em que durar ou processo ou ate que seja modificada a situação fática que embasou sua concessão

5) Precariedade – não faz coisa julgada e pode ser revogada total ou parcialmente a qualquer tempo de acordo com as modificações ocorridas no estado de fato ou de prova.

6) Reversibilidade – a tutela de urgência só será concedida se puder ser reversível a qualquer tempo, ou seja se a situação puder ser voltar ao status quo ante

Em detrimento ao antigo Código processual que se esforçava para diferenciar as tutelas antecipadas das cautelares, o Novo CPC aproxima ainda mais as suas semelhanças.

Enquanto o CPC/1973 apresentava requisitos distintos para a concessão dos dois tipos de tutelas de urgência, ambas no CPC/2015 apresentam os mesmos requisitos, passou-se a dar espaço a uma fluidez e abertura maior à interpretação judicial.

São, portanto, agora, requisitos das tutelas de urgência:

1) argumento bom ou plausível, probabilidade do direito ou fumus boni iuris

Com relação a esse requisito deve haver uma perspectiva favorável ao reconhecimento de que o direito material existe. Não é exigido convencimento total sobre a certeza do direito, bastando a mera aparência do direito do requerente. Ou seja, basta uma cognição sumaria, de modo que uma cognição mais ampla, plena e exauriente sobre a matéria só será possível de obter adiante no decorrer do processo.[8]

2) situação de dano ou perigo (risco ao resultado útil do processo) ou periculum in mora

O elemento da urgência se refere a uma circunstância fática que pode ser o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O requerente deverá demonstrar a existência de fatos que fundamentem o temor de prejuízo caso espere o tempo necessário para obtenção da pretensão jurisdicional final, ou demonstrar o risco de perecimento do direito.[9]

Para deferir a tutela de urgência o juiz poderá, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir possíveis danos que a parte contrária possa vir a sofrer. Sendo essa caução possível de ser dispensada em caso de parte economicamente hipossuficiente, ou justiça gratuita.

Há uma polêmica envolvendo a concessão de tutela de urgência, quando esta é possível de ser concedida liminarmente. Ou seja, a possibilidade da concessão da tutela de urgência sem a citação e oportunidade de contestação da parte contrária. Isso se dá, pois, em determinadas situações, até mesmo a espera do trâmite regular do processo como a citação pode gerar dano que torne o processo ineficaz ou comprometa o direito da parte.

Nesse caso estaria havendo um descumprimento ao direito ao contraditório?

O entendimento majoritário defende que não há violação ao direito do contraditório e ampla defesa. Na hipótese há a divergência entre o princípio da tutela jurisdicional eficaz e o princípio do contraditório e ampla defesa, deverá portanto o magistrado utilizar-se da razoabilidade diante do conflito de princípios jurídicos, de forma que deverá haver o sacrifício relativo de um deles em favor de bem jurídico que se não tutelado será totalmente sacrificado.

Com expressa autorização do código, é possível, com certa razoabilidade, a concessão liminar da tutela de urgência sem a oitiva da parte contrária, de modo que o contraditório não é totalmente mitigado, uma vez que em momento posterior a outra parte poderá apresentar sua defesa e recorrer da decisão que deferiu a tutela provisória.[10]

As semelhanças entre as tutelas antecipadas e cautelares ainda aumentam com o novo CPC, de modo que não mais existe processo cautelar, sendo que, tanto a tutela antecipada, quanto a cautelar poderão ser pleiteadas no bojo do processo principal, tanto em caráter antecedente, contemporânea a petição inicial, quanto em caráter incidental por meio de petição simples.

Apesar da aproximação trazida pelas inovações do novo código, a tutela antecipada e a cautelar ainda mantem suas diferenciações, principalmente em relação ao objetivo da medida.

A Tutela antecipada busca satisfazer a parte adiantando os efeitos práticos da decisão, já promovendo uma satisfação parcial ou até mesmo total do direito que se pleiteia no pedido principal. É, portanto, satisfativa. Na redação literal do código, diz sobre direito que se visa REALIZAR.

A Tutela cautelar, em contrapartida, não se presta a resolver um problema do litigante em definitivo,