Análise da Jurisprudência com base nos direitos de fruição, garantia e aquisição.

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Nem se aplica ao caso, a invocada “servidão de trânsito não titulada”, pois para esta obviamente não basta “a utilidade da estrada”. Sobre a chamada “servidão de caminho”, vale lembrar lição de Nelson e Rosa Nery[3]:

Se não há encravamento de propriedade, que justifique o uso forçado do atravessadouro, não há falar em servidão. Esta, segundo a lei, não se presume. Se realmente existe uma necessidade de ordem geral, será o caso de promover o poder público a desapropriação para fins de abertura de estrada, meio legal de subordinar a propriedade privada ao bem público. (Grifo nosso)

Por fim, os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse (art. 1.208 do CC), mas sim detenção, a qual não confere a proteção possessória ora postulada. Se a posse não foi perdida pelos donos anteriores, obviamente foi transmitida aos autores.

Nesse sentido, anota a célebre doutrinadora Maria Helena Diniz[4], in verbis:

Francisco Eduardo Loureiro ensina que enquanto a permissão requer um comportamento positivo do possuidor que, sem perder a vigilância sobre o bem, o entrega voluntariamente a terceiro, para que este o tenha momentaneamente, a tolerância, por sua vez, é a conduta omissiva, consciente ou não, do possuidor que, sem renunciar à posse, admite atividade de terceiro em relação a coisa ou não intervém quando ela ocorrer. O ato de tolerância requer um consenso tácito, podendo ser ato de condescendência oriundo de relações de vizinhança ou de amizade, como diz Joel Dias Figueira Junior. Os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse por serem decorrentes de um consentimento expresso ou de concessão do dono, sendo revogáveis pelo concedente. Ante a precariedade da concessão, não há que se falar em posse. (Grifo nosso)

Por conseguinte, por esses fundamentos, foi negado provimento ao recurso.

Direito Real de Garantia

- Hipoteca

Jurisprudência base: TJ-RJ - Apelação Cível: APL 00040883520128190203 - 0004088-35.2012.8.19.0203

“Hipoteca, que também é direito real de garantia, se estrutura quando alguém, como devedor hipotecário, concede a outrem, na qualidade de credor hipotecário, como garantia, determinado bem de sua propriedade, bem este que fica sujeito, por vínculo real, ao adimplemento de uma obrigação, criada na relação obrigacional criada entre o devedor e o credor. Com exceção o bem hipotecado pode ser dado por terceiro”. Pág.127, DIREITOS REAIS LIMITADOS, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento.

O bem dado em garantia, segundo o artigo 1.475 do Código Civil, pode ser alienado, inclusive sendo nula cláusula que impeça sua alienação, contudo, o direito real de garantia da hipoteca acompanha o bem com quem quer que ele esteja, o que é chamado de sequela.

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado

Na jurisprudência analisada protesta o apelante pelo direito de sequela sobre o bem hipotecado, acontece que, a hipoteca foi realizada entre a construtora Antônio Cordeiro Empreendimentos Imobiliários Ltda. (devedora hipotecária) e o Banco Bradesco S.A. (credor hipotecário), sobre o a totalidade da construção. Em contrato apartado, um dos imóveis da construção foi comprado à vista por Marco Antônio Chauffaille (apelado), pessoa estranha à hipoteca que, em razão de não possuir débitos com o credor hipotecário nem mesmo com o devedor hipotecário, pugnou pelo cancelamento do direito real de garantia sobre seu imóvel. Confuso quanto ao direito, o apelante protestou pela relação litisconsorcial entre o devedor hipotecário e o apelado, acontece que, segundo o segundo o artigo 47 do antigo CPC, lei vigente da época, só seria caracterizada tal relação caso o juiz devesse decidir de forma uniforme para todas as partes, o que não é o caso, pois como afirmado anteriormente, o apelado não é parte no contrato real de garantia ora hipoteca.

Além disso, o bem imóvel quitado pelo apelado, não pode ser garantia da dívida do devedor hipotecário, vez que, este recebeu o valor e poderia tê-lo repassado ao credor hipotecário.

O posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro foi o firmado pela Súmula 308 do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.” Por conseguinte, não há porque se falar de direito de sequela, visto que a hipoteca não acompanha a celebração entre a construtora e o apelado.

Com isso, fica obrigado o credor hipotecário a realizar de forma expressa a quitação quanto ao imóvel do apelado, cabendo aqui exceção ao princípio da indivisibilidade da hipoteca, conforme artigos 1.421 e 1.499 do Código Civil, no qual o direito real de garantia permanecerá sobre a parte do imóvel que cabe ao devedor hipotecário, não sendo excluída a obrigação principal.

Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:

I - pela extinção da obrigação principal;

II - pelo perecimento da coisa;

III - pela resolução da propriedade;

IV - pela renúncia do credor;

V - pela remição;

VI - pela arrematação ou adjudicação.

Direito Real de Aquisição

- Promessa de Compra e Venda de Imóvel

Jurisprudência Base: TJ-MG - Apelação Cível: AC 0035110168115001

Getúlio Vargas, ao verificar a necessidade de se ampliar a segurança dos Negócios Jurídicos realizáveis, para acautelar os compromissários do que, no futuro, pudesse acontecer, emanou do Poder Executivo o Decreto Lei nº 58 de 1937. Nesse decreto foi imposto o registro, por averbação, dos compromissos de compra e venda e de financiamento, suas transferências e rescisões, no registro imobiliário. Veja:

Art.5º: A averbação atribui ao compromissário