Prisões cautelares: direitos e garantias vs. ilegalidades

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Além disso, no mesmo prazo deve ser entregue ao preso uma nota de culpa, que nada mais é do que um documento no qual se especificam todos os direitos e garantias do indivíduo, dando conta ainda do motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

A inobservância de qualquer dessas regras procedimentais torna ilegal a prisão em flagrante, impondo-se como medida necessária o seu relaxamento. Ademais, constatada a violência ou coação ilegal ao direito ambulatorial do indivíduo, ou mesmo a ameaça de violação desse direito, o ato é plenamente impugnável por meio de habeas corpus, o qual se caracteriza como ação autônoma e mandamental, passível de ser manejada por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio preso, com dispensa de formalidades.

Caso o ato tenha ocorrido de forma legal, a autoridade judicial poderá, ao receber o auto de prisão em flagrante, realizar duas providências, a depender do caso concreto: conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou determinar a prisão preventiva, caso não sejam suficientes ou adequadas as medidas cautelares diversas da prisão.

Nesse ponto, cabe destacar as inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, a qual reformou, em grande medida, o título que trata das prisões e medidas cautelares no Código de Processo Penal.

Satisfeitos todos seus requisitos legais, verifica-se que a decretação de prisão preventiva só ocorrerá quando não se puder aplicar alguma das medidas cautelares menos gravosas que a prisão. Estas, por sua vez, também não podem ser aplicadas em qualquer hipótese, devendo-se observar dois aspectos: (I) necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, quando previsto expressamente em lei, para evitar a prática de infração penal; e (II) adequação da medida cautelar à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do investigado ou acusado.

Exemplos de medidas cautelares diversas da prisão são: comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades; proibição de acesso e frequência a determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se da Comarca; recolhimento domiciliar e monitoramento eletrônico.

A imposição de tais medidas cautelares pode se dar de forma isolada ou cumulativa. Mas nunca ocorrerá quando não for cominada à infração pena privativa de liberdade. Caso descumprida alguma das obrigações impostas, a medida cautelar poderá ser substituída ou cumulada com outra mais eficaz. Conforme já se esclareceu, somente em último caso poderá ser decretada a prisão preventiva.

De acordo com o Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva são necessários indícios de autoria e provas da materialidade do crime (provas de que o delito ocorreu). Além disso, as hipóteses específicas estão estabelecidas em lei. São elas: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Os problemas surgem a partir da interpretação dada a cada uma dessas hipóteses, em especial à “ordem pública”. Em casos como o das manifestações ocorridas no ano passado, em diversas regiões do país, é comum a utilização de argumentos como a preservação da ordem pública, com o fim de retirar manifestantes das ruas, impedindo a realização de protestos. Essa prática, em última análise, afronta diretamente a própria liberdade de expressão garantida pela Constituição da República de 1988 e pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Situação ainda mais delicada é a hipótese absurda da chamada “prisão preventiva por averiguação”. Trata-se de expediente não recepcionado pela ordem constitucional de 1988, pois viola frontalmente a garantia da presunção do estado de inocência do indivíduo.

Ninguém deve ser recolhido à prisão sob a simples justificativa de ser necessário averiguar se foi ou não praticado determinado crime (ou pior, se determinada pessoa é ou não um indivíduo potencialmente delinquente). Nem mesmo a prisão temporária, cabível apenas na fase investigatória, se sustenta sobre essa frágil construção.

Como já se mencionou, fora dos casos de flagrante delito, nenhuma prisão deve ser decretada em momento anterior ao da sentença condenatória irrecorrível, exceto nos casos em que haja pressupostos acautelatórios e nenhuma outra medida, diversa do encarceramento, possa ser imposta com o mesmo grau de eficácia.

Essa é a sistemática da lei processual, a qual não pode ser subvertida por seus operadores em nome de uma suposta “garantia da ordem pública”. Entendimento em sentido contrário implicará a prática de ostensiva ilegalidade, violando-se, de modo ainda mais grave, a própria Constituição Federal e, em âmbito internacional, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Havendo mesmo a necessidade de se decretar prisão preventiva, o ato deve se circunscrever aos estritos limites legais. O Código de Processo Penal não estipula o tempo máximo de duração, mas a doutrina tende a fixar o prazo de 81 (oitenta e um) dias, que é o tempo estimado para a prolação da sentença.

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