Análise da ADPF 132 - Controle de Constitucionalidade

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VOTOS

- Ministro Relator Carlos Ayres Britto

No tocante ao primeiro pedido da ADPF 132, que consistiu na aplicação da técnica da “interpretação conforme à Constituição” aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro), o Ministro Ayres Britto, considerou que a ação havia perdido o seu objeto. Ele afirmou isso levando-se em conta que a legislação do Estado do Rio de Janeiro já igualava os parceiros homossexuais à condição de companheiro para os fins pretendidos. Dessa forma, o relator admitiu o pedido subsidiário da ADPF 132 e a transformou em Ação Direta de Constitucionalidade. Assim, o objeto de ambas as ações se tratou da análise do art. 1.723 do Código Civil e a sua interpretação de acordo com a Constituição.

O Ministro relator ressaltou a importância dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade (incluindo-se a do livre exercício da sexualidade), da igualdade, da vedação da discriminação em razão de sexo, raça, cor, e que em virtude disso, ninguém pode ser discriminado em função de sua preferência sexual. Ele enfatizou na sustentação de que todas as pessoas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções de qualquer natureza.

"Iguais para suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente positivados".

Diante disso, o Ministro relator expôs o questionamento fundamental do julgamento em relação as uniões homoafetivas estáveis estarem sendo sonegadas do regime jurídico-protetor aplicável às uniões estáveis entre homem e mulher.

Analisando o art. 226 da Constituição Federal, o Ministro afirmou que família é um fato espiritual e cultural, e que à ela foi conferida uma especial proteção estatal, sem se atentar ao mérito de ter sido constituída por indivíduos heterossexuais ou homossexuais. Além disso, ressaltou que a família é uma "figura central" a ser seguida a fim de se interpretar os dispositivos elencados pelo capítulo VII da Constituição Federal.

Em relação a configuração da união homoafetiva como entidade familiar, o Ministro Ayres Britto compreendeu que a igualdade entre os pares hetero e homoafetivos só possuiria plenitude de sentido caso se tornasse igual direito de uma autonomizada família.

Ao avaliar as entidades familiares constitucionalizadas, o Ministro relator relembrou que o casamento civil costumava ser a única espécie de família considerada legítima. Ademais, ressaltou que o instituto do casamento é pautado pela Constituição Federal, sem haver referência aos substantivos "mulher" e "homem", como ocorre com a união estável. Além disso, o Ministro aponta que a existência da dualidade de sexos na união estável serve como um reforço normativo à igualdade entre homens e mulheres, sem possuir relação com a dicotomia da homoafetividade e da heteroafetividade.

Posicionando-se claramente a favor da equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, o Ministro Ayres Britto afirmou que não se deve separar por um parágrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em uma deduzida remissão ao art. 226, par. 3º da Constituição Federal. Ele também se manifestou em relação a questão da adoção, afirmando que independente da orientação sexual dos pais adotivos, o importante é o melhor interesse do adotando.

Importa ressaltar que tal reconhecimento está sujeito às mesmas regras e possui as mesmas conseqüências da união estável entre homem e mulher. Assim, restaram, para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas.

O Ministro relator finalizou julgando a ADPF 132 parcialmente prejudicada e a transformando na parte remanescente em ADI. No tocante ao mérito, julgou procedentes as duas ações constitucionais, interpretando o art. 1723 do Código Civil de acordo com a Constituição, e que dele possa surgir qualquer entendimento que obste o reconhecimento da "união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como 'entidade familiar'". Esse reconhecimento está sujeito às mesmas regras e possui as mesmas consequências da união estável entre homem e mulher, restando assim, para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas.

- Ministro Luiz Fux

O Ministro Luiz Fux , assim como o Ministro Ayres Britto, entendeu a ADPF 132 como ADI, além de ressaltar a pertinência temática, apreciando o pedido subsidiário de interpretação do art. 1.723 do CC, conforme a Constituição e reconhecendo o pedido dessa ação, com o disposto na ADI 4277, julgada em conjunto.

Passando ao mérito das ações, o Ministro afirmou que a homossexualidade é um fato da vida, além de constituir uma orientação sexual, não uma opção. Acrescentou que os casais do mesmo sexo constituem vínculos contínuos e duradouros, baseados no afeto e assistência recíprocos, com o objetivo de partilhar meios e projetos de vida, além de trazer dados do último censo que apontam a existência de mais de 60 mil casais homossexuais no Brasil. Ao estabelecer que não existe barreira jurídica para a constituição das uniões homoafetivas no Brasil afirmou que:

"Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às uniões homoafetivas, haja vista, sobretudo, a reserva de lei instituída pelo art. 5.º, inciso II, da Constituição de 1988 para a vedação de quaisquer condutas aos indivíduos."

Quando à justificação para a atuação do Poder Judiciário na questão do reconhecimento das uniões homoafetivas, afirmou o Ministro que sobretudo nos casos que envolvem direitos de minorias, a Corte Constitucional deve operar como instância contramajoritária, a fim de realizar a guarda dos direitos fundamentais moldados na Carta Magna em face da ação da maioria, para impor a ação do Poder Público no provimento desses direitos.

O Ministro Fux entendeu que as uniões homoafetivas estáveis não se diferenciam das uniões estáveis entre homem e mulher, considerando-as entidades familiares simétricas, ressaltando que se incluem no conceito constitucional de família e que as distinções entre as uniões heterossexuais e homossexuais não resistiriam ao teste da isonomia.

Afirmou ainda o Ministro que