ABORTO - CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS OU UMA QUESTÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA

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PALAVRAS CHAVE

Início da vida, liberação do Aborto, Lares desestruturados, famílias monoparentais, índices criminais, escolaridade do jovem sem pai, escolaridade do preso no Brasil, poder de escolha da gestante, aborto e redução da criminalidade, Freakonomics.

KEY - WORDS

Beginning of life, liberation of abortion, unstructured homes, single parent families, criminal indices, schooling of the fatherless youth, schooling of the prisoner in Brazil, power of choice of the pregnant woman, abortion and crime reduction.

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- A PARTIR DE QUE MOMENTO SE CONSIDERA INICIADA A VIDA PARA O ESTADO?

Essa é uma das questões mais polêmicas e não definidas pelas ciências que a tentam explicar, pois não envolve apenas conceitos técnicos, mas também religiosos e as mais diversas posições particulares de cada indivíduo.

Diante a tamanha polêmica a respeito do tema, o STF convidou vinte e dois especialistas em áreas como genética, bioquímica, neurociências e biomedicina para tentar responder à essa pergunta.

O evento foi uma verdadeira aula de Biologia e foi a primeira consulta pública da casa desde que ela foi inaugurada, em 1828. Porém, como já se imaginava, as opiniões foram as mais distintas possíveis.

Sendo assim, até então não há um consenso sobre qual teoria explica melhor o conceito “início da vida”, dissenso este que gera inúmeras dúvidas à sociedade e questionamento dos mais diversos tipos no âmbito penal quanto ao crime de aborto.

Dentre as principais teorias definidoras do início da vida, podemos citar brevemente as seguintes:

- TEORIA NATALISTA:

É a que prevalece entre os autores clássicos do Direito Civil, para os quais o nascituro não deve ser considerado pessoa, já que se exigiria o seu nascimento com vida.

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Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

Muitas são as críticas à mencionada teoria. Afirma-se, por exemplo, que, entendendo que o nascituro não é uma pessoa, admite-se a referida teoria que deve ser tratado com uma coisa; olvida-se, ainda, de que há, no Código Civil, um sistema de proteção ao nascituro, com as mesmas conotações da conferida a qualquer ser dotado de personalidade. [1]

Para os clássicos, o início da personalidade jurídica se dá do nascimento com vida. E por início da vida entendem o momento em que o indivíduo é expelido do ventre materno, e iniciada a respiração.

Não se exige a viabilidade, bastando a respiração e separação do corpo da mãe. Só depois do nascimento haveria a aquisição de direitos.

Os adeptos a ela partem de uma interpretação simplista e literal da Lei. Por esse motivo, esta teoria é chamada por muitos de teoria legalista de aquisição da personalidade.

Dentre a doutrina contemporânea, Silvio de Salvo Venosase filia a esta teoria, assim dizendo:

O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribui personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente advém do nascimento do nascimento com vida. [2]

Flávio Tartuce critica a teoria natalista, por ela considerar o nascituro como uma coisa, já que ele teria apenas mera expectativa de direito:

“Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária.” [3]

- TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

Essa teoria é um meio termo, pois admite que os nascituros são detentores de direitos, mas que são subordinados a uma condição suspensiva consistente no nascimento com vida. A personalidade já existe desde o momento da concepção, mas só é efetivada com o nascimento, é a condição para efetivação de todos os direitos que a lei resguarda o nascimento.

De acordo com Flávio Tartuce:

“a teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido.” [4]

Portanto, o nascituro não teria personalidade jurídica, já que ela começa do nascimento com vida e quando a Lei confere a ele direitos, o que constituem situações excepcionais.

Sendo assim, a eficácia dos direitos patrimoniais que eventualmente venham a ser atribuídos ao nascituro ainda no ventre materno fica, portanto, subordinada ao evento futuro e incerto do nascimento com vida, momento em que a personalidade jurídica passa a existir em sua plenitude, ainda que o recém-nascido venha falecer instante depois.

- TEORIA CONCEPCIONISTA:

A que predomina dentre os doutrinadores contemporâneos, bem como na atual jurisprudência é a CONCEPCIONISTA, que entende que a personalidade civil da pessoa natural já existe no nascituro, sem a necessidade do nascimento com vida.

Aderem a essa teoria: Maria Helena Diniz, Maria Berenice Dias, Flávio Tartuce, Pontes de Miranda, Silmara Chinellato, Pablo Stolze dentre outros.

Recentemente, o STJ adotou essa teoria em um julgamento que