A teoria da imputação objetiva

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2.1 A criação de um risco não permitido

Para explicar o primeiro Claus Roxin (2002, p. 12) traz o seguinte exemplo: “A” deseja provocar a morte de “B”. Então o “A” aconselha a fazer uma viagem para Flórida, pois leu lá, ultimamente, vários turistas têm sido assassinados. “A” planeja que “B” também tenha este destino. “B”, que nada ouviu sobre os casos de assassinatos na Flórida, faz a viagem de férias, e de fato é vítima de um delito de homicídio.

A criação de um risco não permitido é para levar em conta não apenas a finalidade com que o agente age, tendo dolo ou não.

2.1.2 A realização do risco não permitido

Tendo em vista que “C” atira em “D” com intenção de matá-lo, mas somente o fere. O ferido é levado por uma ambulância a uma clínica, mas ocorre um acidente de transito, vindo “D” a falecer.

Neste aspecto mostra que além da ter a criação do risco não permitido, tem a necessidade de que o risco tenha sido realizado, ou seja, tido resultado.

2.1.3 O alcance do resultado pelo tipo penal

Analisando a hipótese de Roxin, que “A” tenha vendido uma droga ilícita à “B”, independentemente de uma imputação penal devido ao tráfico, não há que se falar em condenação por crime doloso (dolo eventual) cometido pelo traficante. O que vai contra a teoria da causalidade, posto que, estabelecida uma relação causal, não se deveria pensar duas vezes para a condenação.

Para Roxin ocorreu o risco não permitido se realizou, pois aquele que recebeu a droga ilícita, veio a falecer por meio da mesma.

Com tudo, pode se afirmar que não se pode o resultado ser imputado ao agente quando:

1) O resultado decorra do exercício

de um de risco permitido ou de

uma ação do agente que tenha visado

apenas diminuir um risco não permitido;

2) O risco não-permitido não

chegue a se realizar no resultado concreto;

3) O resultado se encontre fora

do alcance do tipo ou da esfera de

proteção da norma.

3. Teoria da imputação objetiva, segundo Gunter Jakobs

Gunther Jakobs traçou novos elementos a serem analisados quanto à imputação objetiva. Alguns deles coincidiram com os já apresentados por Claus Roxin, outros, entretanto são distintos. Acrescenta então ao conceito de imputação objetiva. A grande distinção teórica do sistema funcional de Gunther Jakobs consiste no seu conceito de bem jurídico penal. Para Jakobs, o bem jurídico penal é essencialmente a norma penal, através da forma de coerção exercida pela sanção penal. E a função da pena, por sua vez, é a confirmação da norma penal violada. Ele não acredita na eficácia da prevenção da pena.

Quanto ao risco permitido, corresponde à aceitação por parte da sociedade de certos riscos, que embora possam vir a ensejar lesão a bens jurídicos, convencionou se que tais riscos podem ser assumidos, por serem aceitos como naturais no âmago social, a exemplo do trânsito, clássica hipótese de risco permitido, como mencionado acima no tocante à projeção doutrinária de Roxin, em que o instituto é o mesmo, nas palavras de Jakobs:

“Não se trata, portanto, de equiparar o Direito ao meio ambiente da realidade. Não é a própria práxis, mas as normas que determinam as condutas que conforma o risco permitido. Entretanto, resulta evidente que com frequência uma práxis consolidada modifica as normas reitoras das condutas até uma regulação mais branda ou mais estrita. O Direito não pode desvincular-se da evolução da sociedade na qual tem vigência.”119

Em relação à proibição de regresso pugna que o terceiro que se mantém nos limites do seu papel social não lhe poderá ser atribuído o resultado, quando sua conduta lícita for utilizada de forma degenerada pela ação delitiva de outrem, como o padeiro que vende o pão para aquele que o utiliza para envenenar seu desafeto. Explicação formulada por Jakobs:

“O caráter conjunto de um comportamento não pode impor-se de modo unilateral arbitrário. Portanto, quem assume com outro vínculo que de modo invariavelmente considerado é inofensivo, não viola seu papel como cidadão, ainda que o outro incorpore esse vínculo numa atividade não permitida. Por conseguinte, existe uma proibição de regresso cujo conteúdo é que um comportamento, que de modo invariavelmente considerado é inofensivo, não constitui participação em uma atividade não permitida.”135

Há a capacidade da vítima, que absorver de responsabilidade o agente se a vítima contribuiu diretamente para a consecução do resultado naturalístico, como por exemplo, quando alguém sendo carregado irregularmente na caçamba de um automóvel, resolve querer ”surfar”, se equilibrando em pé enquanto o veículo está em movimento, vindo a cair do carro, provocando sua própria morte. Exemplo formulado por Jakobs:

“Um agricultor rega suas plantas num prédio situado numa ladeira; certa quantidade de água habitualmente desce pela ladeira e sacia os cultivos de seu vizinho. Certamente, este fato não outorga ao vizinho afetado direito algum no sentido de que não se possa desconectar a instalação de regar do camponês situado na parte superior da ladeira.”150.

4. Teoria da imputação, segundo Jesus Damásio

O doutrinador Jesus Damásio brasileiro dispõe que:

“a imputação objetiva não significa abandono da teoria finalista da ação, de modo que continuamos finalistas, [...]. As duas teorias podem coexistir, tanto que muitas regras, métodos e critérios da imputação objetiva têm fundamento no finalismo, como a inobservância do cuidado objetivo necessário, que corresponde à realização de conduta criadora de risco juridicamente reprovado. Adotada a teoria da imputação objetiva, o tipo subjetivo perde parte de suas funções, como ocorria no finalismo, ampliando-se o tipo objetivo.”200.

Segundo Jesus “a imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo,