A TEORIA DA NULIDADE NO PROCESSO PENAL

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“O enunciado do art. 567, do Código de Processo Penal, requer interpretação sistemática, conjugada do a nulidade em espécie gizada no inciso I, do art. 564, do mesmo diploma legal. Dispõe aquele enunciado que a incompetência do juízo determina a anulação apenas dos atos decisórios, devendo o processo, após ser declarada a nulidade, ser enviado ao juiz competente. Para ser esclarecida a forma de aplicação da norma que reconhece a incompetência, deve-se seguir três etapas bem distintas, a partir do texto do Código.” (Pág. 418)

“Vale dizer, a produção normativa das nulidades processuais penais obedece a essa estrutura: conforme o modelo tradicional antecedente-consequente, na senda legislativa e consoante os conceitos classificatórios doutrinários; secundariamente, de acordo com o modelo de “regras de calibração”, que visam dar racionalidade às decisões jurídicas de invalidação de atos processuais atípicos nas hipóteses que se distanciam do modelo rígido e que se verificam no fenômeno da relativização das nulidades processuais[...]” (Pág. 421)

“A lei processual penal, no ponto, aduz que tal ilegitimidade pode ser a todo tempo “sanada”. Saneamento deve se diferenciar de convalidação. Sanar exige atividade que produza o ato faltante ou reproduza o ato viciado. A convalidação se contenta com a inércia para o fim de tornar precluso vício, por conta da não alegação oportuna e da falta de demonstração de prejuízo a direito fundamental protegido pela norma ferida.” (Pág. 425)

“A verificação empírica do processo decisório sobre nulidades nos tribunais, na atividade de prestação jurisdicional penal, conduz à afirmação, feita por grande parte da doutrina, de que, para além da lei, também a jurisprudência seria fonte formal, de cognição do direito processual penal.” (Pág. 434)

“Voltando a atenção para o campo das nulidades processuais penais, o direito reconhecido e, por vezes, construído pelos precedentes jurisprudenciais desempenha um papel encartado na autopoiesis do sistema jurídico brasileiro. Isso em razão de súmulas (vinculantes, principalmente) e de precedentes judiciais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça exercerem a função de fontes do direito processual penal.” (Pág. 439)

“A produção de normas jurídicas constitutivas de declararão de nulidade e de invalidação devem se arrimar nas fontes de conhecimento do direito processual penal, bem como de acordo com a Constituição de 1988. As fontes se relacionam de um nível a outro. Segue-se das fontes de produção (órgãos com competência enunciativa) às fontes de conhecimento (bases de disposições que servem à cognição judicial para a produção de normas).” (Pág. 453)

CAPÍTULO 11

“O sistema de preclusões não seria aplicável para imunizar a investigação contra exame de sua higidez legal, agregando a esse argumento o conteúdo do princípio da inafastabilidade do controle do judiciário (art. 5°, XXXV, CF/1988). Daí concluírem os processualistas que a regularidade do inquérito policial cristaliza imperativo de tutela dos interesses do investigado, razão pela qual o magistrado deve tomar o cuidado que conduzir o processo de forma a aferir se, no curso do inquérito policial, não foi houve cometimento de “nulidade absoluta ou relativa (quando alegada)”. Sendo constatada a “nulidade”, o ato viciado do inquérito “deverá ser repetido e excluída a respectiva peça que o materializa, sob pena de contaminação dos atos que dele derivem”. Não sendo o ato inquisitorial repetido, “ainda que por impossibilidade, sua valoração na sentença ensejará a nulidade do processo” (Pág.472)

“No que toca às provas da investigação preliminar (elementos de informação do inquérito), a imperfeição do ato pode assumir consequências diversas. Tratando-se de ferimento de regra material para a produção probatória, haverá ilicitude em sentido estrito, com a conseguinte inadmissibilidade da prova (desentranhamento). Cuidando-se de violação de regra procedimental, afeta ao colhimento de elemento de informação (prova em sentido amplo), o vício se classifica como ilegitimidade, combatido com a decretação de invalidação. Fato é que o resultado produzido em forma de ato processual probatório será atípico, ilícito lato sensu.” (Pág. 474)

“Também Sérgio Demoro Hamilton conclui que “é necessário registrar que a falta de atribuição na fase do inquérito policial não importa em qualquer nulidade. Reveste-se de caráter de mera irregularidade que não deve projetar-se sobre o processo”. Exemplifica o jurista, inclusive, com a designação de promotor de justiça para acompanhar inquérito policial, enquanto um outro membro do Ministério Público, sem se dar conta, “vem a oficiar no procedimento, através da requisição de diligências”. Explica ser “evidente que os atos realizados em função da requisição do promotor despido de atribuição são válidos, podendo, inclusive, servir de base para o oferecimento da denúncia.” (Pág. 481)

“A inexistência jurídica do ato produzido sob tortura, por afetar elemento estrutural, qual seja, a capacidade do declarante ou do depoente para se manifestar livre e conscientemente. Além de ser um inexistente jurídico (no âmbito do direito processual penal), o ato tem repercussões penais, por se tratar de conduta típica, antijurídica e culpável atribuível ao agente público que conduziu a oitiva. Como fere, a um só tempo, comandos de ordem processual e material, a norma jurídica consequente à que reconhece a atipicidade (inexistência jurídica do ato processual, ou seja, das declarações), deve decretar não só sua incapacidade de produção de efeitos jurídicos, mas também ajuntar o comando de “inadmissibilidade de prova obtida por meio ilícito”, com o seu conseguinte desentranhamento e inutilização conforme o procedimento devido.” (Pág. 487)

“Decerto, o art. 155, caput, desse Código, com redação dada pela Lei n° 11.690/2008, é expresso ao rezar que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Vale dizer, o Código de Processo Penal autoriza a fundamentação da condenação, para justificar a materialidade da infração penal, exclusivamente no laudo pericial acostado durante a fase da investigação preliminar, em virtude de se cuidar, em regra, de prova não repetível.” (Pág. 493)

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