NULIDADES NO PROCESSO PENAL

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porém essa presunção admite prova em contrário; Já a 2ª admite a necessidade de comprovação do prejuízo para que seja declarada a nulidade do ato, esse posicionamento por sua vez é o adotado pelo STF e STJ, com previsão no art. 563 do CPP.

Necessário, também, é pronunciamento judicial reconhecendo a nulidade absoluta, o qual, por não estar sujeito a preclusão, pode ser alegado em qualquer momento.

Exemplo: Realização de interrogatório do réu sem a presença do advogado.

- Inexistência: Norberto Avena (2014, p. 1046), considera o maior e mais grave de todos os vícios. Neste caso não se fala em nulidade, pois não pode ser nulo algo que não existe, em outras palavras há a falta do elemento essencial para o ato. Para Cordero, são considerados “não atos”, ou “fantasmas verbais”. (Franco Cordero, apud Aury Lopes Jr, 2012, p.1123).

“Embora com divergências, a doutrina entende que são inexistentes os atos que não contem a subscrição da autoridade que os edita, bem como os praticados por quem não detenha ou esteva privado de capacidade objetiva” (AVENA, Norberto, 2014, p. 1047).

O vício pode surgir tanto em razão de violação de normas constitucionais como infraconstitucionais, atingindo elementos essenciais do ato jurídico, não se exigindo provocação das partes, podendo o vício ser detectado em qualquer momento.

Os atos inexistentes, portanto, não dependem de reconhecimento judicial, podendo o vício ser reconhecido de ofício, consequentemente jamais se torna valido.

Exemplo: Recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

1. Princípios informadores das nulidades

A análise dos princípios que norteiam as nulidades é de relevante importância, uma vez que é destes que são retiradas todas as deduções sobre o assunto.

Em apreciação as obras de Norberto Avena e Alexandre Cebrian com Victor Gonçalves, observa-se que os referidos estudiosos abordam em comum quatro princípios norteadores, quais sejam os princípios do prejuízo, do interesse, da causalidade e da convalidação, porém estes últimos doutrinadores aborda um quinto princípio que trata da exigência de observância das formas procedimentais, qual seja o princípio da instrumentalidade das formas, vejamos este e os demais preceitos:

a) Princípio da instrumentalidade das formas: destina-se a postular que os modelos procedimentais legais estabelecidos, devem ser efetivados, pois estes, conforme Cebrian e Gonçalves (Direito Processual Penal esquematizado, 2012, p. 583), “ são meios destinados a garantir determinada finalidade”.

Destarte, somente quer se demonstrar que as formas processuais são instrumentos para que o direito seja corretamente aplicado, devendo, desta forma, ser reconhecida a nulidade de algum ato, quando seu vício comprometer a efetivação da finalidade almejada. A este entendimento, nos remete o art. 572, II do CPP, que se o ato, apesar de vicioso, atingir o fim almejado, não será necessário decretar sua nulidade.

b) Princípio do prejuízo: com previsão no art. 563 do CPP, versa que “ nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Nestes termos, verificamos que é pressuposto para a invalidação de um ato, que haja prejuízo as partes.

Em se tratando de nulidade relativa, o prejuízo deve ser provado pela parte interessada que as alegar, sendo assim cabível este princípio, porém, em relação as nulidades absolutas há grande discussão sobre a aplicação deste princípio, uma vez que no tocante à estas o prejuízo é sempre presumido (Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves, apud, Fernando Capez. Curso de Processo Penal, 18. ed., p 683), contudo o ambas as turmas do STF, tem proferido que é necessária a demonstração do prejuízo para ser alegada a nulidade, seja esta absoluta ou relativa, com base no art. 563 do CPP.

No entanto, Norberto Avena (Processo Penal Esquematizado, 2014, p. 1054-1055), como maioria da doutrina, entende ser equivocada esta afirmação de que “sem prejuízo, não há nulidade”, em relação as nulidades absolutas, pois estas não serão declaradas se ausente o prejuízo, porém os vícios não deixarão de existir (grifei). Vejamos o exemplo do referido autor:

Que o réu, mesmo com endereço certo constante dos autos, venha a ser citado por edital, haverá, nesta hipótese, nulidade absoluta, por defeito de citação [...]. Não obstante, se o acusado, mesmo equivocadamente citado, constituir defensor e apresentar resposta a acusação, a nulidade não será reconhecida. Enfim, o ato citatório continuará nulo (pois a nulidade absoluta é insanável), mas não será declarada sua nulidade, dada a ausência do prejuízo.

Notável é a insatisfação da doutrina, sobre a decisão da suprema corte, no sentido de ser necessária a demonstração do prejuízo nas hipóteses de nulidade absoluta, sendo que nesses casos o prejuízo é presumido. Contudo o entendimento firmado pelo STF, é precedente à ser seguido.

c) Princípio do interesse: nos termos do art. 565 do CPP, é vedada a arguição de nulidade pela parte que a deu causa, ou seja, em outras palavras dispõe que somente a parte prejudicada poderá alegar a nulidade. O presente princípio diz respeito às nulidades relativas, as quais necessitam de arguição, já as absolutas não precisam da alegação do interessado para serem decretadas.

Desta forma, a nulidade somente será alegada por aquele que tem interesse, ou seja, possui interesse aquele que sofreu prejuízo.

A vedação de arguição de nulidade em relação à parte que deu causa a esta, tem como escopo tanto a ação calcada no dolo, como na culpa também, sendo possível que o agente tenha agido de má-fé ou negligentemente, para se beneficiar com a posterior nulidade. Por isso somente o atingido faz jus a alegação.

Em relação ao Ministério Público, o sentido de seu interesse é mais amplo, pois este, diferentemente das outras partes interessadas no processo, pois este ocupa posição mais imparcial, por ser fiscal da lei, podendo pedir tanto condenação, quanto absolvição, sempre com o objetivo de assegurar o andamento regular do processo, assim geralmente poderá alegar a existência de vícios.

d) Princípio da causalidade (ou da consequencialidade): diz respeito a extensão dos efeitos da decretação da invalidade. Com embasamento no art. 573, § 1º, segundo o qual a nulidade de um ato ocasiona a nulidade dos que lhe forem decorrência. Assim, os atos que derivam ou dependam de alguma forma do ato nulo, serão nulos igualmente.

Segundo