A PRISÃO EM FLAGRANTE

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4 – Do Sujeito Ativo da Prisão em Flagrante

- Facultativo: é aquele que pode ser realizado por qualquer pessoa do povo ao perceber situação de flagrância, caso em que a privação da liberdade do flagrado e eventuais consequências físicas que lhe advenham em razão do uso da força necessária para efetuar a prisão, são enquadradas dentro de causa excludente da ilicitude, que seria o exercício regular de direito, nos termos do artigo 23, III, 2ª parte do CP.

- Obrigatório: É a que se dá sob o abrigo do estrito cumprimento do dever legal, nos termos do artigo 23, III, 1ª parte, e que impõe a que a autoridade policial e seus agentes venham a tomar as providências necessárias diante do flagrante delito, sob pena de crime de prevaricação.

5 – Do Sujeito Passivo da Prisão em Flagrante

Quando falamos em sujeito passivo, temos todos aqueles que forem surpreendidos nas circunstâncias do artigo 302 do CPP, sendo que, neste caso temos as seguintes exceções:

- Menores de 18 anos: aqui o flagrante é de ato infracional e ocorre em relação à criança (que não completou 12 anos) e adolescente (que já completou 12 anos e não atingiu 18 anos).

Em se tratando de criança, esta jamais estará sujeita à privação da liberdade em razão da prática de ato infracional, nos termos do artigo 101 e § único do ECA.

Em sendo adolescente é possível a sua apreensão em flagrante e não prisão em flagrante. – Ver artigos 175 a 183 do ECA.

- Do Presidente da República: Não há que se falar em prisão em flagrante, nos termos do artigo 86, § 3º da Constituição Federal.

- Do Governador de Estado: Não há previsão de que o Governador não possa ser preso provisoriamente na Constituição Federal, havendo posição do STJ no sentido de que deve ser aplicado a eles o princípio da simetria, pelo qual, nas infrações comuns não estarão sujeitos à prisão, enquanto não sobrevier sentença condenatória. Entretanto, a posição doutrinária e jurisprudencial majoritária é pela inaplicabilidade do Princípio da Simetria, não havendo que se falar que seja estendido ao Governador de Estado a regra constantes o artigo 86, §3º da Constituição Federal, visto que, o legislador não lhe conferiu expressamente tal benefício.

- Dos Magistrados e Membros do Ministério Público: Em relação aos magistrados, temos que fazer referência a Lei Complementar 35/1979, a qual em seu artigo 33, II, estabelece que o Magistrado somente pode ser preso por ordem do Tribunal ou órgão especial competente para o seu julgamento, salvo em flagrante crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado.

Com relação aos Membros do Ministério Público, estipula o art. 40,III, da Lei 8.625/93, que constitui prerrogativa funcional a de ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de 24 horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério público ao Procurador Geraldo de Justiça.

Igual regra vale para os membros do Ministério Público da União, nos termos do artigo 18,II, d, da Lei Complementar nº 75/1993.

Cumpre assinalar ainda, que em caso de flagrante, envolvendo quer seja Juiz ou Promotor, quem presidirá o Inquérito Policial será respectivamente o Presidente do TJ ou o Procurador Geral.

- Membros do Congresso Nacional: Admite-se a prisão em flagrante, apenas quando se tratar de crime inafiançável, impondo-se, nas vinte e quatro horas seguintes, o encaminhamento dos autos à respectiva Casa Legislativa, para que, pelo voto da maioria dos seus membros, resolva sobre a prisão, nos termos do artigo 53, §2º da CF.

A mesma regra vale para as Assembleias Legislativas Estaduais, por força do artigo 27, §1º da CF.

- Diplomatas Estrangeiros: Não cabe a prisão em flagrante, nos termos do artigo 1º, I, do CPP, o que decorre da Convenção de Viena de 1961.

- Agente que presta socorro à vítima após acidente de trânsito: neste caso temos que aplicar o disposto no artigo 301 da Lei 9.503/97, que dispõe que não está sujeito a prisão em flagrante quem presta socorro à vítima após o acidente de trânsito.

- Indivíduo que se apresenta espontaneamente à autoridade: O artigo 344 do CPP fala apenas em prisão em flagrante para o suspeito apresentado à autoridade, o que implica que não seja possível a prisão em flagrante no caso de apresentação espontânea.

- Advogados: Em se tratando de advogado, temos que ver o que dispõe o artigo 7º, §3º, da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia -, o qual estabelece que pode haver a prisão em flagrante em se tratando de crime inafiançável (art. 323 e 324 do CPP), e que esteja o advogado no exercício da profissão. Em se tratando de crime afiançável não há que se falar em prisão, desde que, haja vinculação da conduta com o exercício profissional.

- Autor de Infração de Menor Potencial Ofensivo: Não cabe prisão em flagrante, nos termos do artigo 69, § único, da Lei 9.099/95, salvo se o autor do fato se recusar ao comparecimento a todos os atos do processo.

- Indivíduo flagrado na posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006): Incabível a prisão em flagrante em virtude do disposto no artigo 48, §2º de referida Lei.

- Inimputáveis ou semi-imputáveis: é possível a lavratura do auto de prisão em flagrante, o que se dá considerando a periculosidade do agente, ou seja, temos aí uma questão de cautela que deve ser observada, em especial diante de eventual periculosidade do agente, em se tratando de sujeito com problemas psíquicos.

- Eleitor antes e depois do pleito: é possível a prisão em flagrante, nos termos do artigo 236 da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral).

5.1 – Do Flagrante em Crimes Habituais e Permanentes: Crimes habituais são os que não se consumam em apenas um ato, exigindo uma sequência de ações para que se perfaça o tipo penal, sendo que, por tal motivo há discussão sobre a possibilidade ou não da existência do flagrante, sendo que, há duas posições a respeito uma favorável e outra contrária a existência do flagrante, sendo que a maioria da doutrina é adepto da posição de que não cabe flagrante. Os que entendem possível