A Natureza Jurídica do Processo Penal

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2. Sistema acusatório (adversarial)

O primeiro grande marco desse sistema é a separação física entre o órgão que acusa e o órgão julgador. Com essa informação, poderíamos afirmar que o

Brasil adota o sistema acusatório, já que temos a figura do Ministério Público. Mas, a eleição de sistema não pode ser feita apenas através de uma só característica.

São características do sistema acusatório:

- Separação entre o órgão julgados e acusador. Essa separação traz, além da mera separação física, a separação de funções. As Constituições dos Estados dirão quais são as funções delimitadas para cada órgão;

- O juiz não é parte, ele é o destinatário na prova e não produtor dela, ele deve ser convencido. Ele deve atuar de maneira imparcial. Ele é um espectador, ele é vai assistir;

- O réu assume a categoria de sujeito de direitos. O processo é garantia de direitos, como o contraditório e possibilidade de resistência. Esses direitos precisam ser respeitados para que a intervenção seja legitima, ele não é apenas instrumento de aplicação da pena, mas, antes de tudo, garantia do cidadão;

- A marca do princípio da oralidade, dialética e publicidade.

- A gestão da prova encontra-se na mão das partes. No processo penal temos três sujeitos (Juiz, MP e defesa) e duas partes (MP e defesa). São elas que vão requerer as provas que devem ser produzidas. Há crimes que são patrocinados pelo MP e outros que são pelo querelante (a vítima no processo penal). Para o professor Jacinto Miranda, essa é a característica mais importante.

3. Sistema misto

De acordo com Aury, o sistema misto é fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda acusatória. É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória. Na opinião dele, esse pensamento tradicional de sistema misto deve ser revisado porque, dentre outras coisas:

- A concepção de sistema processual não pode ser pensada de forma desconectada do princípio supremo do processo, que é a imparcialidade, pois existe um imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos, isto é, juiz que vai de ofício atrás da prova está contaminado e não pode julgar, pois ele decide primeiro (quebra da imparcialidade) e depois vai atrás da prova necessária para justificar a decisão já tomada (quebra da concepção de processo como procedimento em contraditório);

- Também é incompatível com a visão de Fazzalari, na medida em que o ativismo judicial quebra o imprescindível contraditório e o provimento judicial deixa de ser construído em contraditório para ser um mero ato de poder

Portanto, é reducionismo pensar que basta ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e inafastável que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz.

4. O sistema brasileiro

Agora podemos descobrir qual o sistema que o juiz adotou. Se abrirmos o art. 129, I da Constituição Federal lemos que:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Ele elege o sistema acusatório. Além dele, todos os princípios que são adotados pelo art. 5º da Constituição Federal. Essa exclusividade do MP de promover a ação penal define o sistema acusatório como eleito constitucionalmente.

O problema é que nosso CPP, de 1941, foi escrito com base em um momento histórico autoritário, e permanece depois de 1988. Ele traz resquícios de um sistema inquisitorial. Como exemplo, Thaize cita o art. 385 do CPP:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Isso é, na opinião de Thaize, é uma volta ao modelo inquisitorial, no sentido que o juiz pode atuar sem ninguém provocar. Ainda temos o art. 156 do CPP que foi alterado em 2008:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

- – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

- – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante

Por que o juiz vai mandar produzir uma prova sem ninguém pedir? Quem lucra com isso? Com esses dois exemplos vemos que nosso CPP demonstra resquícios de um sistema inquisitorial. Não alcançamos ainda o que foi posto na Constituição Federal. Mas, Thaize diz que na prova de marcar, é para marcar a opção que diz que o nosso sistema é acusatório, lembrando sempre que, na pratica, vemos esse resquício de inquisição e isso pode ser dito em uma questão aberta, por exemplo.

Na opinião de Aury, o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, (ele fala neoinquisitório, para se afastar do modelo medieval). Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto (o que ele discorda, como visto a cima), a fase processual não é acusatória, mas inquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova está nas mãos do juiz. Para provar isso ele cita o art. 385 e 156 do CPP já transcritos a cima, e ainda como outro exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art. 310):

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

→ Princípios processuais

1. Introdução

Quando