A MONOGRAFIA PÓS EM DIREITO TRIBUTÁRIO

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que, no Código Justiniano encontrava-se o princípio vigente segundo o qual ‘de modo algum se verifica a transação, sem que nada se dê, se retenha ou se prometa.

Para Carnelucci a transação é a solução contratual da lide. É “o equivalente contratual da sentença”, e o artigo 849 do Código Civil informa que a transação só se anula por vício de vontade e não se anula por erro de direito.

2. MEDIAÇÃO

O Sistema Judiciário Brasileiro se utiliza recursos através da Mediação e Arbitragem como técnicas alternativas ao Sistema.

Vislumbra-se que para que uma pessoa venha a se utilizar destas técnicas ela opta por resolver seus litígios por estes métodos alternativos ao invés de recorrer ao Poder Judiciário Estatal.

A Mediação é uma técnica consensual que se utiliza de métodos psicológicos para que um terceiro neutro denominado mediador, o qual tem a incumbência de intervir na comunicação de duas partes em litígio e ajudá-los a analisar o real interesse que está originando o litígio e a impossibilidade de acordo entre elas. O mediador é um facilitador atuante, mas não opõe soluções às partes. As partes são auxiliadas pelo Mediador a encontrarem opções de acordo diferentes e mais amplas do que as apresentadas por elas no início da tentativa de negociação e, portanto há uma nova oportunidade de as partes alcançarem uma solução ganho, mantendo o poder decisório sobre a questão em suas próprias mãos.

3. ARBITRAGEM

De acordo com Menezes (2012), o Código Civil retrata a arbitragem como um compromisso. Em 1996 foi instituída a lei 9.307, que conceitua a arbitragem como o acordo pela qual as partes, por não chegarem à transação, concordam em ter sua lide submetida à decisão de um árbitro, de um “juiz particular”, afastando tal lide da Justiça Estatal. As partes pedem a um terceiro que aprecie a lide, e tal decisão deverá ser cumprida pelas partes, como se fosse uma sentença judicial. Ressalto que na transação, através de mediação, as partes escolhem a solução da lide, enquanto na arbitragem as partes escolhem o árbitro, mas não escolhem a decisão.

Esta lei 9.307 foi alvo de muitas controvérsias, até que o Supremo, em 2002, julgou sua constitucionalidade, e desde então a arbitragem vem crescendo em todo o país e contribuindo para desafogar a Justiça, como ressaltado por MENEZES (2012).

A Arbitragem se assemelha a um processo judicial, só que a grande diferença é que ao invés de ela ser administrada pelo Estado, a questão de conflito é administrada por uma Câmara de Arbitragem, que atua como um Poder Judiciário, como um Fórum Privado. Além disso, por força da legislação sobre o tema, a sentença arbitral é equiparada a sentença extrajudicial e pode ser executada como título executivo extrajudicial.

"O árbitro representa e faz o papel do juiz, só que com uma enorme vantagem, o árbitro é escolhido de comum acordo pelas partes em conflito, e ele pode ser um técnico com grande conhecimento na área do conflito apresentada pelas partes. Pode ser pela lei qualquer pessoa capaz de confiança das partes. A sentença arbitral é também irrecorrível e esta é uma de suas grandes vantagens, porque uma vez obtido o julgamento pelo árbitro, não há como recorrer da decisão. O sigilo é exigido e, portanto as partes não tem seu litígio exposto para toda sociedade de forma comercialmente negativa." (CÂMARA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM).

4. DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PRIVADO

É comum a utilização de conceitos do Direito Civil na seara tributária, dentre as quais destacamos no Código Tributário Nacional: obrigação (art. 113); bem imóvel (art. 130); pagamento (art. 157 e seguintes); compensação (art. 170), transação (art. 171); remissão (art. 172) e assim por diante. De fato poder-se-ia afirmar que o Direito Tributário é um direito de sobreposição ao Direito Privado. “Estabelece que as hipóteses tributárias são construídas de modo a incidir em situações já reguladas, em sua maior parte, pelo direito civil e comercial”.

O conceito deve ser buscado em seu berço, isto é, no Direito Privado, valendo-se de uma interpretação “sistemática”.

Tal utilização sistêmica de conceitos é tratada no art. 109 do CTN. Observe-o:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

A concepção originária, com efeito atinente aos elementos do Direito Privado, podem ocorrer na seara tributária, quando incorporados no encadeamento de normas atinentes ao Direito Tributário, há de ingressar na seara jurídica privada e de lá extrair. Ainda que de lá provenham, tal imigração (ou “importação”, para Luciano Amaro) não os descaracteriza na essência, uma vez que continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado.

Por exemplo: se o Direito Privado adota o nome “compra e venda” para definir a transferência da propriedade de uma coisa, de uma pessoa para outra, mediante certo preço em dinheiro (art. 481 do Código Civil; Lei n. 10.406/2002), a lei fiscal pode adotar a nomenclatura originária, sem, no entanto, poder alterar o instituto da “compra e venda” para a demarcação de efeitos tributários.

É que o art. 109, em sua parte final, traz expressiva ressalva. Reveja o preceptivo:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Na opinião de SABBAG (2013) o dispositivo foi retratado de uma forma que reputa sê-lo mais didaticamente apreensível, pois, os princípios gerais de direito privado, utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas do próprio direito privado, mas não para definição dos efeitos tributários com eles relacionados.

De acordo ainda com SABBAG (2013) o dispositivo traz a lume o perfeito relacionamento entre o Direito Tributário e o Direito Privado (Civil e Comercial), mostrando ser viável a comunicabilidade e o diálogo de seus princípios.

5. DO PAGAMENTO