A GUARDA COMPARTILHADA E A ALIENAÇÃO PARENTAL

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Com total domínio até então, o chefe da organização familiar começou a limitar seus poderes sobre os filhos a partir da criação da Lei das XII Tábuas e, com o passar dos anos, chegou a um só direito, à época de Justiniano, que seria o de correção do filho.

No entanto, apesar da restrição de alguns direitos inerentes ao pai em relação à prole, ainda se mantinha a ideia daquele em detrimento desta até a criação do Código de Napoleão, o qual teve o encargo de erradicar o despotismo romano e introduzir a regra de que deve sempre prevalecer o interesse do menor, favorecendo-o naquilo que fosse possível. (PERES, 2002).

A ideia de pátrio poder de origem romana foi importada por países de direito escrito, e, para aqueles em que o direito ainda era costumeiro, prevaleceu a influência germânica, a qual entendia como pátrio poder um exercício temporário com funções atribuídas a ambos os genitores permitindo, ainda, que bens fossem mantidos na posse dos filhos.

O Brasil, sob a influência romana advinda do direito português, assegurou ao pai exclusivamente o pátrio poder durante toda vigência do Código Civil de 1916, cujos preceitos possuíam alguns pontos relevantes, como descreve Dias (2011, p. 412):

Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder (CC/1916 393).

As desigualdades entre homem e mulher, contidas no Código Civil de 1916, provocaram a ira de várias pessoas que se sentiam discriminadas pelo sistema judiciário brasileiro. Em face disso, surgiram diversos movimentos idealistas que serviram de base para a criação do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que alterou referido Código e consagrou a igualdade entre os cônjuges e entre estes e os filhos.

O tratamento isonômico entre homem e mulher tornou-se um direito constitucional (CF 5º, I). Nesse sentido, a Constituição (CF 226 § 5º), como também o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 21) e o Código Civil de 2002 (arts. 1.631 e 1.634), assegura a ambos os pais o exercício do poder familiar sobre os filhos, sendo estes responsáveis solidariamente pelo desenvolvimento, proteção e garantias relativas à prole.

2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Com a evolução da sociedade e, consequentemente, das normas referentes a esta, o pátrio poder deixou de ter o sentido de dominação passando a ser entendido como uma proteção que ambos os pais devem aos filhos.

Assim, com mudanças significativas quanto ao seu conteúdo e titularidade, mostrou-se necessário o aperfeiçoamento da nomenclatura de referido instituto, passando a ser conhecido, então, como poder familiar.

A nova expressão, porém, não agradou tanto quanto o esperado. Grande parte da doutrina acredita que esta não acompanhou as tantas mudanças ocorridas no instituto, prevalecendo a palavra poder, que remete ao anterior entendimento de dominação. Pecou-se gravemente em retirar da expressão a palavra “pátrio” ao invés de incluir o seu real conteúdo que, antes de um poder, representa obrigação dos pais, e não da família, como sugere o nome. (RODRIGUES, 2004, p. 355, apud DIAS, 2011, p. 413). Nesse sentido, várias são as propostas para substituição da nomenclatura, sendo, no entanto, meras expectativas já que hoje prevalece e utiliza-se efetivamente a expressão timidamente modificada, poder familiar, contida no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 21.

Baseado no princípio da proteção integral de crianças e adolescentes, o poder familiar passou a ser um direito-dever dos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos, devendo estes garantirem àqueles o pleno desenvolvimento até que alcancem a maioridade e capacidade para que possam tomar suas próprias decisões e defender seus interesses e direitos.

Desse modo, os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, conforme artigo 1.634 do Código Civil Brasileiro, são basicamente os seguintes:

[...] I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

De natureza personalíssima, o poder familiar não pode ser transferido, renunciado, alienado ou prescrito, podendo ocorrer somente a delegação de seu exercício a terceiros idôneos, de preferência membros da família. (DIAS, 2011, p. 414).

Sendo os pais sujeitos ativos da relação parental advinda do laço paterno-filial em que se encontra amparado o instituto do poder familiar, são responsáveis estes pela proteção dos filhos menores e não emancipados, independentemente da existência de casamento, conforme previsto no artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente e parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, para que haja poder familiar é necessária a presença de pelo menos um dos pais munido de capacidade para o exercício de referido instituto, caso contrário será nomeado um tutor ao menor, conforme previsto no artigo 1.633 do Código Civil de 2002, o qual ficará encarregado de prover as necessidades e reger a pessoa e os bens do tutelado.

2.2 EXTINÇÃO E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

O Código Civil de 2002 prevê a intervenção do Estado nas relações familiares, fiscalizando-as a fim de proteger os menores que nelas se encontram, no intuito de evitar abusos no exercício do poder familiar por seus titulares. Assim, quando qualquer um dos responsáveis pelo menor deixar de cumprir com suas obrigações, deverá ser destituído ou afastado temporariamente do convívio do mesmo.

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