A Guarda Compartilhada

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Filho afirma:

No decurso da menoridade fallece ao ente humano a capacidade indispensável para prover ás suas necessidades e reger sua pessoa e bens. E mister que alguém tome o infante sob sua proteção, que o alimente, que cultive os germens que lhe brotão no espírito; que, em uma palavra, o eduque, e zele e defenda seus interesses. Esta nobre missão a natureza confiou-a ao pai e á mãe. Pressupõe ele tanto em um como em outro, certos direitos sobre a pessoa e bens do filho. Estes direitos em seu complexo constituem o que se chama pátrios poder.(FILHO, 2002, P. 27)

Nesse conceito, o consagrado jurista citado não privilegia a figura materna, que, hoje, desfruta da mais ampla e estrita igualdade, vale dizer, absoluta, em direitos e deveres com a figura paterna referentemente à sociedade conjugal, conforme os artigos 5° I e 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988.

No assunto Oliveira (2010) e Dias (2006) que, embora considerem a figura materna no conceito do instituto em ajustamento, referem ser ele apenas um conjunto de obrigações dos pais em relação aos filhos menores e não emancipados, sem qualquer preocupação com os correlatos direitos deles.

Assim, atentos à evolução desse instituto, como de resto à de todo o Direito de Família, que reclama a conceituação mais ampla, existem autores que melhor o proferem, como um complexo de direitos e deveres, quanto à pessoa e bens dos filhos, exercidos pelos pais na mais estrita colaboração e em igualdade de condições segundo o artigo 226, § 5.° da CF.

Cahali conceitua:

O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter proteger e educar. (CAHALI, 2010, P. 232)

Então se entende, dizer que o pátrio poder, é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental, moral, espiritual e social. Para alcançar tal desejo impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas pautado no artigo 384 do CC o é em caráter mínimo, sem excluir outros que evidenciem aquela finalidade.

Percebe-se que hoje, não se observa concepção contraposta na legislação. O que existe é uma uniforme concepção de uma nova tendência, que desloca a sua suporte como pessoa dos pais para a pessoa dos filhos, não mais como objeto de direito daqueles, mas ele próprio, ou seja, o menor que é um sujeito de direitos e, consequentemente, com direito, dentre outros, ao seu integral desenvolvimento, à filiação, ao respeito, à diferença, a ser ouvido, à intimidade, à vida descrito no art. 15 do ECA.

No ordenamento jurídico, a titularidade do exercício dessas faculdades de conteúdo altruísta, pertence conjunta e igualitariamente aos pais, conforme artigos 5.°, I, e 226, § 5.° da CF, artigo 380 do CC e artigo 21do Estatuto da Criança e Adolescente - ECA, quer na presença do casamento ou não, em função do melhor interesse do menor.

- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

O pátrio poder é um dos institutos do Direito com marcante presença na história do Homem civilizado. Suas origens são tão remotas que transcendem às fronteiras das culturas mais conhecidas e se entroncam na aurora da Humanidade mesma. Pois, a Doutrina, em geral e de modo amplo, toma o Direito romano como ponto de partida para o seu estudo evolutivo. Aqui se faz apenas ligeiras referências às diversas etapas que o instituto conheceu. Sem dúvida, as características especiais da instituição romana vieram a ser a sua base nas legislações modernas, embora os antecedentes germânicos encantassem por sua simplicidade, como narra Venosa (2013).

Complementa Filho:

No Direito romano, o pátrio poder, coluna central da família patriarcal, era considerado como um poder análogo ao da propriedade, exercido pela cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que fosse compreendida pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros povos. (FILHO, 2002, P. 31)

Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pátrio poder, que só podia ser exercido pelo pai, tinha o direito de expor ou matar o filho, o de vendê-lo, o de abandoná-lo e o de entregá-lo à vítima de dano causado por seu dependente.

Expressa Azevedo:

Na Idade Média ocorreu um conflito entre os sistemas organizadores da família, a propósito do alcance e da extensão do pátrio poder, prevalecendo nos países de direito escrito à orientação romana, na forma da legislação justinianéia e nos de direito costumeiro, o germânico, inspirada mais no interesse do filho do que do pai. (AZEVEDO, 2013, p. 62)

Pois, naquele período a tradição romana, mantida nos países de direito escrito, consagrava a predominância do pai em detrimento do filho e lhe atribuía um poder perpétuo sobre seus descendentes.

Uma vez que, germânicamente concebia o pátrio poder como um direito e um dever dos pais orientados à proteção dos filhos (é o gérmen da Doutrina da proteção integral, reconhecida pela Lei 8.069/90) como parte de uma proteção mais geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reação à tradição romana, como segue Filho (2002).

Filho (2002) narra ainda que, a feição romana do pátrio poder, como manifestada por Justiniano, encontrou guarida nas Ordenações do Reino e, assim, foi trasladada para o Brasil pela lei de 20 de outubro de 1823.

Por fim, o Código Civil, promulgado em 1916, acompanhou a linha que deixara o Direito lusitano, passando por sensíveis transformações, provocadas por diversos movimentos, que consagraram os ideais de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre estes e os pais. O quadro legislativo logo absorveu as mudanças, vindo a chamas, confiando a ambos os pais a regência da pessoa dos filhos menores e no interesse desses, o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divórcio, a Constituição