A Guarda Compartilhada

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que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais. O poder familiar é sempre trazido como exemplo de noção de poder-função ou direito dever, consagradora da teoria funcionalista das normas de direito das famílias: poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. Página 46, livro Manual de Direito das Famílias, 10ª edição, Editora Revista dos Tribunais, ano 2015, São Paulo

CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da sócio-afetiva. As obrigações que dele surgem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente entregar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família.

De acordo com o art. 249 do ECA (Princípio da Proteção Integral), o inadimplemento dos deveres inerentes ao poder familiar configura infração susceptível à pena de multa.

Os filhos de zero a dezoito anos estão sujeito ao poder familiar. E se são falecidos ou desconhecidos os genitores, os filhos ficam sob tutela, de acordo com o que preceitua o CC de 2002, no seu art. 1728, I.

O filho maior e incapaz está sujeito à curatela, podendo o pai ou a mãe em separado ou juntos serem nomeados seus curadores, de acordo com o art. 1775, §1º do CC.

No caso dos filhos havidos fora do casamento, onde fica impossibilitado o compartilhamento do poder familiar entre os genitores, o art. 1611 do CC, contrariando absurdamente o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, permite que a guarda do filho fique condicionada à concordância do cônjuge do genitor com o objetivo de preservar a unidade familiar do genitor que reconheceu um filho extramatrimonial.

PODER FAMILIAR NO CÓDIGO CIVIL E NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como o Código Civil de 2002, trata do poder familiar, quando fazem referência ao direito à convivência familiar e comunitária e da perda e suspensão do poder familiar, do artigo 21 ao 24 e 155 ao 163. Mesmo sendo o ECA anterior ao CC, suas regras têm prevalência.

Para o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 2º), criança é quem tem 12 anos incompletos e, adolescente é quem tem de 12 anos a 18 anos. Já o CC (art. 3º, I), são absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes aqueles que têm entre 16 e 18 anos (art. 4º, I). Quanto à maioridade, tanto o CC quanto o ECA consideram maiores de idade aqueles que têm a partir de 18 anos completos.

De acordo com o Estatuto (art. 21), o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelos genitores, conforme mencionado anteriormente.

PODER FAMILIAR QUANDO OS PAIS SÃO SEPARADOS

O poder familiar é conferido aos pais separados ou que tiveram os filhos fora das uniões familiares. Mesmo que a guarda esteja sob a detenção de um, o poder familiar continua sob a titularidade de ambos os pais. O genitor que não detém a guarda tem direito de visitar o filho e de também opinar nas decisões que lhe dizem respeito. Ainda que haja divórcio, o art. 1579 do CC dispõe que o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. A lei 12.013/99 obriga às escolas a informar a situação escolar do filho aluno aos pais, independente se eles são separados ou não.

SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

A extinção do poder familiar é sua interrupção definitiva. O art. 1635 do CC elenca hipóteses exclusivas de poder familiar, não se admitindo outras. As hipóteses são: morte dos pais ou do filho, emancipação do filho, maioridade, adoção e perda do poder familiar. Ocorrendo qualquer uma dessas causas, a extinção acontece de forma automática.

A suspensão do poder familiar impede o exercício do poder familiar durante determinado tempo.

Importante salientar que não há extinção ou suspensão do poder familiar quando o pai ou a mãe casar ou constituir união estável com outra pessoa, inclusive após divórcio.

O poder familiar dos pais pode ser suspenso se descumprirem deveres a ele inerentes; se arruinarem os bens dos filhos; se colocarem em risco a segurança dos filhos ou se forem condenados por crime cuja pena seja maior do que dois anos de prisão.

A suspensão pode ser total ou parcial. Sendo total, priva os genitores de todos os direitos que emanam do poder familiar. Sendo parcial, priva os genitores de alguns direitos que emanam do poder familiar.

Quando cessados os fatores que levaram à suspensão, esta pode ser revista.

O pai ou a mãe que for condenado por sentença transitada em julgado a pena maior do que dois anos de prisão, desde que o crime não seja cometido contra o filho ou pelo filho com a cumplicidade dos pais, não perde o poder familiar.

PERDA DO PODER FAMILIAR

A perda do poder familiar se dá quando o fato que a enseja é tão grande que põe em risco permanente a segurança e a dignidade do filho. Ela é imposta no melhor interesse do filho e deve ser evitada se sua aplicação for prejudicial a ele. O CC enumera as seguintes hipóteses de perda do poder familiar, quais sejam: castigo imoderado; abandono do filho; prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, prática reiterada das hipóteses de suspensão.

O castigo imoderado consiste na aplicação de castigos que violem a integridade física do filho.

Para punir o abandono do filho, é levado em consideração se foi intencional ou não. Por exemplo, se o abandono ocorre por razões de saúde ou por dificuldades financeiras, a medida preferencial a ser utilizada é a suspensão ou a guarda se houverem grandes possibilidades de retorno do filho aos genitores ou a qualquer um deles que o tenha abandonado. A perda o poder familiar deve ser adotada em casos extremos, quando não houver qualquer possibilidade de recomposição da unidade familiar, e é recomendável estudo psicossocial.

A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente, segundo standards valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no espaço, incluindo as condutas que o direito considera ilícitas.